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quarta-feira, 12 de junho de 2019

Restituição de tributos por precatório - cobrança de impostos - tratamento fiscal



A questão relativa à incidência de tributos sobre precatórios que tenham por objeto a restituição de impostos cobrados tanto de Pessoa Física como de Pessoa Jurídica já foi muito debatida no judiciário e pela própria Receita Federal, sendo que hoje há relativa uniformidade de entendimento.

- LEI 10.833/2003:

Pelo comando do art. 27 da Lei 10.833/2003, há imposto de renda nos precatórios ou requisições de pequeno valor, na ordem de 3% sobre o montante pago, sem quaisquer deduções, no momento do pagamento.

O §1º do art. 27 expressamente afasta a cobrança sobre rendimentos isentos ou não tributáveis e também quando se tratar de empresa do SIMPLES.

- PESSOA FÍSICA:

Em relação à Pessoa Física, o entendimento é de que não incide qualquer imposto sobre o valor recebido. No entanto, em relação aos juros incidentes sobre o precatório (SELIC), a Receita Federal determina a cobrança de Imposto de Renda, por entender que se trata de renda nova.


- PESSOA JURÍDICA:

Quanto à restituição para Pessoa Jurídica, para a Receita Federal os valores restituídos a título de tributo pago indevidamente somente serão tributados se, em períodos anteriores, tiverem sido computados como despesas dedutíveis do LUCRO REAL:

Solução de Consulta nº 651 - Cosit 
Data 27 de dezembro de 2017 
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ementa: BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÃO DE TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE. Os valores restituídos a título de tributo pago indevidamente somente serão tributados pelo IRPJ se, em períodos anteriores, tiverem sido computados como despesas dedutíveis do lucro real, seja qual for o fundamento para a repetição do indébito. Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, art.53; ADI SRF nº 25, de 2003. 
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ementa: BASE DE CÁLCULO. RECUPERAÇÃO DE TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE. A recuperação de valores pagos indevidamente a título de tributo somente serão tributados pela CSLL se anteriormente foram computados como despesas dedutíveis da base tributável da CSLL, seja qual for o fundamento para a repetição do indébito. 
Dispositivos Legais: Lei nº 9.430, de 1996, art.53; ADI SRF nº 25, de 2003.

Para a Receita Federal a restituição dos tributos representa recuperação de despesas de exercícios anteriores, de modo que o valor recuperado só terá incidência de IRPJ/CSLL se, no exercício em que a despesa foi incorrida, o contribuinte tiver sido tributado pelo lucro real e a despesa com o pagamento do tributo indevido tiver reduzido a base tributável daquele período.

No entanto, a RFB entende que incide IRPJ/CSLL sobre os juros incidentes sobre o precatório, por entender que a SELIC representa renda nova.

Quanto à incidência de PIS/COFINS-faturamento, igualmente a RFB entende que não há qualquer incidência sobre o tributo recuperado, independentemente do regime. Em relação aos juros, a Receita entende que não incide PIS/COFINS apenas quando o contribuinte for optante do lucro presumido:

Solução de Consulta nº 10 - SRRF06/Disit 
Data 29 de janeiro de 2013
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS REPETIÇÃO DE INDÉBITO Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente, em quaisquer dos regimes de apuração. Os juros correspondentes ao indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre eles, incide a COFINS Não Cumulativa, uma vez que integram a sua base de cálculo definida pela Lei nº 10.833/2003. Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS apurados no regime cumulativo.
Dispositivos Legais: Lei 9.430/96 art.53; Lei 9718/98; Lei 11.941/09; SD nº 19/2003; ADI nº 25/2003; art. 108, I CTN Lei 5.172/66; Lei 10.833/2003. 
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP REPETIÇÃO DE INDÉBITO Não há incidência da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente, em quaisquer dos regimes de apuração. Os juros correspondentes ao indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre eles, incide a Contribuição para o PIS/PASEP não cumulativo, uma vez que integram sua base de cálculo definida pela Lei nº 10.637/2002. Os juros incidentes sobre o indébito tributário recuperado não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS apurados no regime cumulativo. 
Dispositivos Legais: Lei 9.430/96 art.53; Lei 9.718/98; Lei 11.941/09; ISD nº 19/2003; ADI nº 25/2003; art. 108, I CTN Lei 5.172/66; Lei 10.637/02.

Por fim, em relação à empresas do SIMPLES, o entendimento é de que nenhum tributo pode incidir sobre o precatório, inclusive sobre a SELIC do período, pois nenhum desses valores correspondem à receita bruta:

Solução de Consulta nº 412 - Cosit
Data 5 de setembro de 2017
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL VALORES RESTITUÍDOS A TÍTULO DE TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE. BASE DE CÁLCULO. Os valores originários dos indébitos tributários restituídos e os juros auferidos sobre o valor desses indébitos não compõem a base tributável dos optantes pelo Simples Nacional por não se enquadrarem na definição de receita bruta. Para o optante pelo Simples Nacional não há previsão de incidência do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o valor originário dos indébitos restituídos e sobre o valor dos juros auferidos sobre o valor desses indébitos. 
Dispositivos Legais: Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 1º, art. 13º, § 1º; art. 18, § 3º; Resolução CGSN nº 94, de 2011, art. 2º, II, e § 6º. 
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA O processo administrativo de consulta se presta a dirimir dúvidas relativas à interpretação da legislação tributária, não alcançando questões de natureza procedimental Não produz efeitos a consulta formulada que não identifique o dispositivo da legislação tributária e aduaneira sobre cuja aplicação haja dúvida. Não produz efeitos a consulta formulada quando não descrever, completa e exatamente, a hipótese a que se referir, ou não contiver os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão for escusável, a critério da autoridade competente. 
Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB Nº 1.396, de 2013, ementa e art. 18, incisos II, XI e XIV.


- IMPOSTO DE RENDA SOBRE A SELIC

Apesar de a Receita Federal exigir o pagamento de Imposto de Renda sobre a SELIC incidente nos precatórios, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul) possui entendimento pacífico de ser inconstitucional a cobrança de IRPJ/CSLL sobre a SELIC incidente sobre precatório, pois os juros de mora presentes na SELIC possuem natureza indenizatória. Por sua vez, a correção monetária, também presente na SELIC, não constitui acréscimo patrimonial:

TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL SOBRE JUROS SELIC. INCONSTITUCIONALIDADE, PARCIAL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 17 DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77, E DO ART. 43, INC. II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66). AFRONTA AO INC. III DO ART. 153 E AO ART. 195, INC. I, 'C', AMBOS DA CF. 1. A Corte Especial deste Regional, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2013), afastou a incidência do IR sobre os juros de mora, excepcionando, no entanto, os juros SELIC recebidos pelo contribuinte. 2. A taxa SELIC, a partir de 01-01-1996, é o único índice de correção monetária e de juros aplicável no ressarcimento de indébito tributário, a teor do disposto no § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95. Nesse sentido o entendimento do STJ, em sede de sede de Recurso Repetitivo (art. 543-C do CPC/73). 3. Em relação aos juros de mora (presentes na taxa SELIC), a Corte Especial deste Regional, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.4.04.0000 (em 24-10-2013), já definiu que não pode incidir o IR, dada a sua natureza indenizatória, sendo este entendimento em tudo aplicável à incidência da CSLL. 4. No tocante à correção monetária (também inclusa na taxa SELIC), esta tem como objetivo a preservação do poder de compra em face do fenômeno inflacionário, não consistindo em qualquer acréscimo patrimonial. 5. A incidência do IR e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito, via de consequência, afronta o disposto nos arts. 153, inc. III, e 195, inc. I, 'c', da CF. 6. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade conhecido e, no mérito, acolhido para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito. 
(TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025380-97.2014.404.0000, Corte Especial, OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/10/2016) 

Em 2017 foi declarada a repercussão geral do tema pelo STF. Essa questão está pendente de julgamento (RE 1.063.187, Tema 962).

Nosso entendimento é de que não deve incidir qualquer tributo sobre os precatórios, seja recebidos por Pessoa Física ou Pessoa Jurídica, pois a restituição do tributo representa apenas recomposição patrimonial do contribuinte, ou seja, verdadeira indenização.

Forçoso apontar que se trata de renda nova, inclusive os juros derivados da SELIC, pois também buscam indenizar o contribuinte pelo montante pago indevidamente, na esteira da jurisprudência do TRF4.

quinta-feira, 16 de maio de 2019

Qual é o pior e qual é o melhor sistema de processo eletrônico?




    



No ano de 2017 o blog listou os principais sistemas de processo eletrônico dos Tribunais e, dentre os inúmeros existentes, aqueles que dispunham das melhores ferramentas de protocolo, controle de prazos e gestão do processo.

Agora, em 2019, muita coisa mudou. Vários Tribunais estão mudando de sistemas e vários sistemas estão se aperfeiçoando. No entanto, o problema da diversidade de sistemas e falta de interação ou controle unificado ainda é uma realidade.

Diante das mudanças promovidas nestes 02 anos, vamos à lista dos melhores e dos piores sistemas disponíveis pelos Tribunais:


QUAL É O MELHOR SISTEMA DE PROCESSO ELETRÔNICO?
Apolo
(TRF2, JFES e JFRJ - em desuso)
Funciona em qualquer navegador
x Possui painel com todos os processos vinculados ao advogado
x Permite o substabelecimento diretamente no sistema
x Possui aplicativo com controle de prazo e alerta de movimentação processual
x Permite encerrar prazo pelo sistema
x Aceita criar petição diretamente no sistema
x As custas são geradas automaticamente no momento do protocolo 
x Possui controle de prazo
e-STF
(STF)
x Funciona em qualquer navegador
v Possui painel com todos os processos vinculados ao advogado
x Permite o substabelecimento diretamente no sistema
x Possui aplicativo com controle de prazo e alerta de movimentação processual
x Permite encerrar prazo pelo sistema
x Aceita criar petição diretamente pelo sistema
x As custas são geradas automaticamente no momento do protocolo 
x Possui controle de prazo
Tucurujuris
(TJAP)
x Funciona em qualquer navegador
v Possui painel com todos os processos vinculados ao advogado
x Permite o substabelecimento diretamente no sistema
x Possui aplicativo com controle de prazo e alerta de movimentação processual
x Permite encerrar prazo pelo sistema
x Aceita criar petição diretamente pelo sistema
x As custas são geradas automaticamente no momento do protocolo 
x Possui controle de prazo
Central de Processo Eletrônico - CPE
(STJ)
v Funciona em qualquer navegador
v  Possui painel com todos os processos vinculados ao advogado
x Permite o substabelecimento diretamente no sistema
x Possui aplicativo com controle de prazo e alerta de movimentação processual
x Permite encerrar prazo pelo sistema
x Aceita criar petição diretamente pelo sistema
x As custas são geradas automaticamente no momento do protocolo 
x Possui controle de prazo
e-SAJ
(TJAM, TJAC, TJAL, TJBA, TJCE, TJMS, TJRN, TJSC - em desuso e TJSP)
v Funciona em qualquer navegador
x Possui painel com todos os processos vinculados ao advogado
x Permite o substabelecimento diretamente no sistema
x Possui aplicativo com controle de prazo e alerta de movimentação processual
x Permite encerrar prazo pelo sistema (possui, mas na prática não funciona)
x Aceita criar petição diretamente pelo sistema
x As custas são geradas automaticamente no momento do protocolo 
 Possui controle de prazo
Projudi
(TJPR – 1º grau, TJBA - juizado)
v Funciona em qualquer navegador
v Possui painel com todos os processos vinculados ao advogado
v Permite o substabelecimento diretamente no sistema
x Possui aplicativo com controle de prazo e alerta de movimentação processual
v Permite encerrar prazo pelo sistema
v Aceita criar petição diretamente pelo sistema
x As custas são geradas automaticamente no momento do protocolo 
 Possui controle de prazo
PJe
(TJAM, TJBA, TJCE, TJDFT, TJES, TJGO, TJMA, TJMG, TJMT, TJPA, TJPB, TJPE, TJPI, TJPR, TJRN, TJRO, TJRR, TJRS, TJMMG, TJMRS, TJMSP, os 24 tribunais regionais do Trabalho TRTs, TRF1, TRF3, TRF5, TSE, TRE-AM, TRE-GO, TRE-PB, TRE-RS e TRE-TO)
v Funciona em qualquer navegador
v Possui painel com todos os processos vinculados ao advogado
x Permite o substabelecimento diretamente no sistema
x Possui aplicativo com controle de prazo e alerta de movimentação processual
v Permite encerrar prazo pelo sistema
v Aceita criar petição diretamente pelo sistema
v As custas são geradas automaticamente no momento do protocolo
 Possui controle de prazo
e-Proc
(TRF4, JFSC, JFPR, JFRS, TNU, TRF2, JFRJ, JFES, TJRS e TJSC)
v Funciona em qualquer navegador
v Possui painel com todos os processos vinculados ao advogado
v Permite o substabelecimento diretamente no sistema
v Possui aplicativo com controle de prazo e alerta de movimentação processual
v Permite encerrar prazo pelo sistema
v Aceita criar petição diretamente pelo sistema
v As custas são geradas automaticamente no momento do protocolo
 Possui controle de prazo

O e-Proc mais uma vez se mostra o sistema mais completo, o que começa a ser reconhecido por vários Tribunais que estão migrando aceleradamente para esse sistema, vide TJSC.

Uma melhora significativa apresentada em todos os sistemas é a compatibilidade dos sistemas com qualquer navegador, quase não mais existindo a temerosa incompatibilidade com o JAVA.


terça-feira, 7 de maio de 2019

Hipoteca Judiciária: a possibilidade de restringir o imóvel do devedor





O Novo CPC tem profunda preocupação com a celeridade processual e a efetivação do direito material.

Com relação à cobrança de dívidas, são inúmeros os mecanismo de coerção para obrigar o devedor a sanar o débito. Entre esses mecanismos se destaca a hipoteca judiciária.

A hipoteca judiciária garante direito de preferência, quanto ao pagamento, em relação a outros credores, observada a prioridade no registro (§4º, art. 495 do CPC). Como ela funciona?

Bem. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária (art. 495, caput, do CPC).

As maiores vantagens desse mecanismo é que ele pode ser utilizado mesmo que a decisão seja impugnada com recurso dotado de efeito suspensivo.

Para constituir a hipoteca judiciária basta apresentar cópia da decisão no Cartório de Registro de Imóveis.

Após o registro o credor deve informar nos autos a existência da restrição, no prazo de 15 dias.

sexta-feira, 26 de abril de 2019

FGTS: período de 1999 a 2013 - prazo até novembro de 2019






Está em circulação na internet texto que alega existir direitos relativos ao FGTS do período de 1999 a 2013 passíveis de recuperação até novembro de 2019.

A notícia passou a circular a partir de postagem do perfil oficial do CNJ no Facebook.

Ocorre que a informação está equivocada.

De fato existem inúmeras ações nos Tribunais discutindo a correção do FGTS no período de 1999 a 2013. Ocorre que as Cortes Superiores entenderam inexistir qualquer irregularidade.

O STF definiu que a questão é infraconstitucional, ou seja, deve ser examinada pelo STJ (Tema 787/STF).
Por sua vez, o STJ decidiu que a correção do FGTS pela TR é legal (Tema 731/STJ). Ou seja, não há qualquer irregularidade passível de restituição.

Quanto ao prazo de novembro/2019, esse diz respeito à mudança de entendimento do STF em relação ao prazo para cobrança por de falta de depósito do FGTS.

Em 2014 o STF definiu que o prazo de prescrição do FGTS passaria de 30 anos para 05 anos (Tema 608/STF). A partir desse entendimento, ficou determinado que se a falta de depósito de FGTS ocorrer após 13.11.2014, o prazo para reclamá-lo é de 05 anos. No entanto, para casos anteriores a 13.11.2014, o prazo para cobrança vai no máximo até 13.11.2019.

sexta-feira, 1 de fevereiro de 2019

A inconstitucionalidade do adicional de FGTS para empresas do Simples



Fonte: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-inconstitucionalidade-do-adicional-de-fgts-para-empresas-do-simples-01022019


Há muito a mídia repercute com grande destaque que desde o início da crise financeira instalada no Brasil são as micro e pequenas empresas que movimentam a contratação no país, sendo responsáveis no último ano por até 80% da criação de novas vagas com carteira assinada, conforme dados levantados pelo Sebrae a partir da base de dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged)1.
A forte participação das micro e pequenas empresas não se limita às questões estatísticas. A importância das micro e pequenas empresas para geração de emprego e desenvolvimento econômico-social é fato reconhecido pela nossa Constituição. Não por acaso o fomento da micro e pequena empresa foi elevado ao status de princípio constitucional por força dos arts. 146, III, ‘d’, 170, IX, e 179 da CF.
É diante desse cenário que se inicia o exame da inconstitucionalidade da cobrança do adicional de 10% do FGTS às empresas do SIMPLES.
Em 29.06.2001 foi publicada a Lei Complementar n. 110/2001, que instituiu o adicional de 10% sobre o FGTS. Tal medida buscava atender a decisão proferida pelo STF no RE 226.855/RS, que determinou que os saldos das contas do FGTS deveriam sofrer Correção Monetária e Atualização, eliminados os expurgos inflacionários estabelecidos pelos Planos Verão e Collor I.
No mesmo ano a Confederação Nacional da Indústria e o Partido Social Liberal (PSL) apresentaram Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2556 e ADI 2568), com medida cautelar, sustentando a inconstitucionalidade da lei em diferentes pontos. No exame da cautelar o STF definiu as linhas gerais posteriormente ratificadas na decisão de mérito, concluindo que a referida norma é compatível com a Constituição e as contribuições sociais instituídas pela LC 110/2001 possuem natureza tributária de contribuição social geral.
Portanto, ainda que a contribuição para o FGTS não possua natureza tributária (Súmula 353 do STJ), o adicional de 10% do FGTS instituído pelo art. 1º da LC 110/2001 possui natureza tributária, sendo enquadrado na espécie “contribuição social” do art. 149 da CF.
Passando para o exame da legislação do SIMPLES Nacional, a Lei Complementar 123/2006, ao regulamentar o art. 146, III, ‘d’ e seu parágrafo único, todos da CF, apresenta no art. 13 rol taxativo dos tributos com arrecadação única e no §1º o rol exemplificativo dos tributos igualmente devidos pelas empresas enquadradas no SIMPLES.
Eis o ponto central do presente estudo.
Ao dispor dos tributos igualmente devidos pelas empresas do SIMPLES, art. 13, §1º, expressamente apresenta no inciso VIII a “Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”. Em seguida, no inciso XV, o rol é ampliado para os “demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores”:
Art. 13, § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
[…]
VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;
[…]
XV – demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos incisos anteriores.
Ato contínuo, o §3º do art. 13 ainda dispõe que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União:
Art. 13, § 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.
Portanto, estaria o adicional de 10% da LC 110/2001 incluído no art. 13, §1º, VIII, da LC 123/2006? Ou a expressão “demais tributos” do art. 13, §1º, XV, da LC 123/2006 justificaria o recolhimento da referida contribuição social? O art. 13, §1º, XV, da LC 123/2006 é incompatível com o §3º do mesmo artigo?
Todas as questões acima foram discutidas pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.635.047/RS, publicado em 12.06.2017. Ao enfrentar o tema o órgão fracionário entendeu que “Seja por estar inserida no inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006, seja por estar incluída na disciplina do art. 13, §1º, XV, da Lei Complementar n. 123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional”:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO FGTS DO ART. 1º DA LC Nº 110/2001. ISENÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO ART.
13, §1º, VIII e XV, DA LC N. 123/2006.
1. Seja por estar inserida no inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006, seja por estar incluída na disciplina do art. 13, §1º, XV, da Lei Complementar n. 123/2006, é devida a contribuição ao FGTS prevista no art. 1º da Lei Complementar n. 110/2001 pelos optantes do Simples Nacional.
2. Recurso especial não provido.
(REsp 1635047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 12/06/2017)
Para a Segunda Turma, ainda que o inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006 faça referência apenas à contribuição do FGTS prevista no art. 15 da Lei 8.036/1990, a qual não possui natureza tributária, a aplicação de uma interpretação teleológica e sistemática do inciso XV e do §3º, todos do art. 13 da LC 123/2006, aponta que a intenção da lei é incluir o adicional de 10% instituído pelo art. 1º da LC 110/2001.
Com a devida vênia ao entendimento adotado pelo órgão fracionário do STJ, o qual não possui força vinculante, há de se discordar da interpretação concedida.
Inicialmente, nota-se que a solução apresentada pelo STJ não sana a aparente contradição do inciso XV do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006 e do §3º do mesmo artigo. No mais, o art. 111, II, do CTN impõe a interpretação literal da legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, sendo que o art. 108, §1º, do CTN ressalta que o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo. Logo, em razão do princípio da tipicidade cerrada e estrita legalidade, é ilegal a adoção de interpretação com o intuito de ampliar o alcance da norma de incidência tributária.
Por fim, como dito inicialmente, o incentivo da micro e pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo que a literalidade da legislação tributária deve ceder à interpretação que favoreça a simplificação das obrigações desses sujeitos, inclusive por comando expresso dos arts. 146, III, ‘d’, 170, IX, e 179, todos da CF:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
[…]
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
[…]
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[…]
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
É o posicionamento do STF em controle concentrado de constitucionalidade e em repercussão geral:
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte.
(ADI 4.033, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 15-9-2010, P, DJE de 7-2-2011.)
O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às microempresas e às empresas de pequeno porte. A LC 123, de 14-12-2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e parágrafo único; 170, IX; e 179 da CF, visa à simplificação e à redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da capacidade contributiva e da isonomia.
(RE 627.543, rel. min. Dias Toffoli, j. 30-10-2013, P, DJE de 29-10-2014, Tema 363.)
Amparado nesses preceitos constitucionais é que se pode afirmar que a interpretação que melhor se adequa ao designo constitucional de promoção e incentivo às micro e pequenas empresas é de que não se pode pressupor que o inciso VIII do § 1º do artigo 13 da LC 123/2006 abrange o adicional instituído pelo art. 1º da LC 110/2001 se assim não dispõe expressamente.
Quanto à aparente contradição do inciso XV do § 1º do art. 13 da LC 123/2006 e do §3º do mesmo artigo, observa-se detalhadamente que o inciso XV do §1º inclui a cobrança de “demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios”. Já o §3º do art. 13 isenta a cobrança das “demais contribuições instituídas pela União”. Dessa forma, adotando-se a teoria quinária das espécies tributárias aplicada pelo STF, sendo “tributo” gênero, as empresas do SIMPLES estão sujeitas ao pagamento dos demais impostos, taxas ou empréstimo compulsório da União, ainda que não expressos no rol do §1º do art. 13 da LC 123/2006, por força do respectivo inciso XV, sendo excluída a cobrança de contribuições não elencadas expressamente no §1º do art. 13, a exemplo de CIDEs e do próprio adicional do FGTS.
Oportuno ressaltar que a limitação do § 3º do art. 13 não se aplica a eventuais contribuições dos Estados, Distrito Federal ou Municípios.
Diante desses apontamentos é que se mostra inconstitucional a cobrança do adicional de 10% instituído pelo art. 1º da LC 110/2001 às empresas do SIMPLES.
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