O lançamento, entendido como a constituição do crédito tributário, é ato obrigatório da autoridade administrativa (art. 142, §único, CTN). Consequentemente, o fisco é obrigado a lavrar auto quando toma conhecimento da ocorrência do fato gerador.
Por sua vez, o prazo para constituir (lançar) o crédito tributário é decadencial. Logo, não está sujeito a interrupções ou suspensões (art. 207 do CC).
Ocorre que em muitas situações o contribuinte obtém judicialmente a suspensão da exigibilidade do tributo por meio de liminar ou tutela. Portanto, estaria a autoridade fiscal impedida de realizar o lançamento obrigatório?
A resposta é: não.
Inicialmente, observa-se que a tutela/liminar suspende a exigibilidade do crédito (art. 151, IV e V, do CTN). Ora, se "suspende" a exigibilidade é porque o crédito precisa "existir" antes.
Diante de todas essas regras é que se criou o chamado "lançamento para prevenir decadência".
Como o lançamento é obrigatório por parte do fisco, sujeito à decadência e impossibilitado de interrupção ou suspensão, ainda que o contribuinte obtenha liminar/tutela o fisco poderá constituir o crédito tributário.
Importante destacar que o contribuinte precisa ser notificado do lançamento (art. 86, §1º, do Decreto 7.574/2011).
Nessa hipótese, uma vez constituído o crédito, é a sua exigibilidade que permanecerá suspensa, de modo que a cobrança ficará suspensa e seguirá a sorte da ação.
E em relação às penalidades de multa e juros?
Nesse ponto, o art. 63 da Lei 9.430/1996 regulamenta o lançamento para prevenir decadência, determinando a exclusão de multa de ofício nessa situação, desde que a suspensão tenha ocorrido antes de qualquer procedimento do fisco:
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.
O §2º do art. 63 ainda prevê a exclusão da multa de mora, caso o pagamento do tributo ocorra em até 30 dias do afastamento da suspensão:
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.
E em relação aos juros? Bom, o art. 161 do CTN estabelece que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, "seja qual for o motivo determinante da falta".
Em razão disso, o art. 5º do Decreto-Lei 1.736/1979 expressamente prevê a incidência de juros mesmo na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário:
Art 5º - A correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial.
Assim, temos:
- A concessão de tutela/liminar não impede lavratura de auto (lançamento/constituição do crédito) (art. 63 da Lei 9.430/1996)
- O auto só poderá ser lavrado para "prevenir a decadência", de modo que não caberá multa de ofício se a suspensão ocorrer antes de qualquer procedimento de fiscalização (art. 63, §1º, da Lei 9.430/1996)
- Não incide multa de mora se o pagamento do auto ocorrer até 30 dias após a publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo (art. 63, §2º, da Lei 9.430/1996)
- Haverá incidência de juros (art. 5º do Decreto-Lei 1.736/1979)
Registra-se que há uma exceção ao caso acima. Essa ocorre quando a liminar/tutela impede o próprio exercício da lavratura do auto (lançamento). Nessa hipótese, a lavratura do auto pode ocorrer após a revogação da liminar/tutela, a saber:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. MEDIDA LIMINAR QUE IMPEDIA A REGULAR CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. TERMO INICIAL. DATA DA REVOGAÇÃO DA MEDIDA. PRECEDENTES DO STJ. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. COTEJO DE PEÇAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (AgInt no REsp 1526313/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)
Por fim, vale a pena mencionar que caso o contribuinte opte pelo depósito judicial (art. 151, II, do CTN) e desde que antes de qualquer procedimento de fiscalização, a exigibilidade do crédito estará automaticamente suspensa, dispensando a lavratura de auto por parte do fisco e impedindo multa de mora, multa de ofício ou incidência de juros, de modo que os valores depositados seguirão a sorte da ação (Lei 9.703/1998).
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