ALEXY, Robert - Teoria dos Direitos Fundamentais

Cap. 1

OBJETO E TAREFA DE UMA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

I – O Conceito de uma Teoria Jurídica Geral dos Direitos Fundamentais da Constituição alemã

A análise a ser aqui desenvolvida diz respeito a uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã. O objeto e natureza dessa teoria decorrem dos três atributos mencionados: ela é, em primeiro lugar, uma teoria jurídica; e, por fim, uma teoria geral.

1. Teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã

Uma teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria acerca de determinados direitos fundamentais positivos vigentes.

Teorias histórico-jurídicas, no âmbito da interpretação histórica, e teorias de direitos fundamentais de outros países, no âmbito da interpretação comparada, podem desempenhar um significativo papel para a interpretação dos direitos fundamentais da Constituição alemã.

2. Teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constituição alemã

Enquanto teoria do direito positivo, uma teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria dogmática.

É possível distinguir três dimensões da dogmática jurídica: uma ANALÍTICA, uma EMPÍRICA e uma NORMATIVA.

A dimensão analítica diz respeito à dissecção sistemático-conceitual do direito vigente. O espectro de tal dimensão estende-se desde a análise de conceitos elementares (por exemplo, do conceito de norma, de direito subjetivo, de liberdade e de igualdade.

A dimensão empírica da dogmática jurídica pode ser compreendida a partir de dois pontos de vista: primeiro, em relação à cognição do direito positivo válido e, segundo, em relação à aplicação de premissas empíricas na argumentação jurídica, por exemplo, no âmbito de argumentos consequencialistas.

A terceira dimensão, a dimensão normativa, avança para além do simples estabelecimento daquilo que, na dimensão empírica, pode ser levado à condição de direito positivo válido, e diz respeito à elucidação e à crítica da práxis jurídica, sobretudo da práxis jurisprudencial.

Na história da Ciência do Direito, e, mais ainda, na história das teorias sobre a Ciência de Direito, os pesos dados a cada uma das três dimensões variam. A transição da jurisprudência dos conceitos para a jurisprudência dos valores, passando pela jurisprudência dos interesses, é um claro exemplo disso.

Em face das três dimensões, o caráter prático da Ciência do Direito revela-se como um princípio unificador. Se a ciência jurídica quiser cumprir sua tarefa prática de forma racional, deve ela combinar essas três dimensões. Ela deve ser uma disciplina integradora e multidimensional: combinar as três dimensões é uma condição necessária da racionalidade da ciência jurídica como disciplina prática.

As razoes disso são facilmente perceptíveis. Para se obter uma resposta a uma questão sobre o que deve ser juridicamente, é necessário conhecer o direito positivo. O conhecimento do direito positivo válido é tarefa da dimensão empírica. Clareza conceitual, ausência de contradição e coerência são pressupostos da racionalidade de todas as ciências. Os inúmeros problemas sistemático-conceituais dos direitos fundamentais demonstram o importante papel da dimensão analítica no âmbito de uma ciência prática dos direitos fundamentais que pretenda cumprir sua tarefa de maneira racional.

O dogmático – e, com isso, o jurídico em sentido próprio e estrito – é constituído pela ligação das três dimensões, de forma orientada à tarefa prática da ciência jurídica. Se o conceito de teoria jurídica é definido a partir dessa base, então, uma teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria inserida no contexto das dimensões e voltada à tarefa prática da ciência jurídica.

3. Teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã

Uma teoria geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã é uma teoria que se ocupa com problemas relacionados a todos os direitos fundamentais, ou a todos os direitos fundamentais de uma determinada espécie, como, por exemplo, a todos os direitos de liberdade, de igualdade ou a prestações positivas. Seu contraponto seria uma teoria particular, que se ocupa de problemas especiais de direitos fundamentais específicos. Nesse sentido, uma teoria que se ocupe de problemas comuns a todos os direitos de liberdade é, certamente, uma teoria geral, mas menos geral que uma teoria que se ocupe dos problemas comuns a todos os direitos fundamentais. Dificuldades surgem quando se intenta diferenciar entre teoria geral e teoria particular nos casos de direitos fundamentais. Mas é possível diferenciar entre uma teoria geral desses direitos como direitos fundamentais de uma determinada espécie e uma teoria particular, que se ocupe de problemas específicos relativos à interpretação desses direitos.

II – Teoria dos Direitos Fundamentais e Teorias dos Direitos Fundamentais

A concepção de uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais expressa um ideal teórico. Ela tem como objetivo uma teoria integradora, a qual engloba, da forma mais ampla possível, os enunciados gerais, verdadeiros ou corretos, passíveis de serem formulados no âmbito das três dimensões e os combine de forma otimizada.

A ideia de uma teoria integradora está sujeita a dois tipos de incompreensões. O primeiro sugere que o postulado da integração conduziria a uma enorme mixórdia. O segundo tipo de incompreensão sugere que o programa integrativo exige demais da teorização sobre direitos fundamentais, fazendo com que toda teoria de direitos fundamentais pareça insuficiente ou sem valor se, mesmo que verdadeira ou correta, ela não for ampla. O conceito de uma teoria integrativa é uma ideia regulativa. Toda teoria sobre direitos fundamentais que contribua para a realização desse ideal tem, devido a essa contribuição, o seu valor. Para realizar da forma mais ampla possível a teoria dos direitos fundamentais (no sentido de uma teoria ideal), é necessário reunir várias teorias verdadeiras ou corretas sobre direitos fundamentais.

Böckenförde diferencia entre cinco teorias: a teoria liberal ou do Estado de Direito burguês, a teoria institucional, a teoria axiológica, a teoria democrático-funcional e a teoria social-estatal.

Essas teorias funcionam como ideia normativa guia para a interpretação. A partir desse ponto de vista, as teorias apresentadas são concepções básicas das mais gerais sobre o objetivo e a estrutura dos direitos fundamentais.

Teorias de direitos fundamentais sob a forma de concepções básicas não podem, portanto, substituir uma teoria mais elaborada, podendo apenas constituir seu ponto de partida e, possivelmente, seu ponto de chegada.

Uma teoria que pretenda reduzir os direitos fundamentais a apenas uma tese básica pode ser classificada como uma “teoria unipolar”.

Contraposto ao conceito de teoria unipolar é o conceito de teoria combinada. Uma teoria combinada é a que subjaz à jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, a qual recorre a todas as concepções básicas aqui mencionadas.

Contra uma teoria combinada levanta-se de imediato a objeção de que ela não é uma teoria que possa guiar a decisão e a fundamentação jurídicas, mas apenas uma coleção de topoi extremamente abstratos, dos quais se pode servir da maneira que se desejar.

Se houvesse apenas uma alternativa – ou uma teoria unipolar, ou uma combinação indeterminada de ideias básicas abstratas e passíveis de colisão – poder-se-ia dizer que a teoria dos direitos fundamentais encontra-se, de fato, diante de um dilema. Mas essas alternativas não esgotam, de forma nenhuma, as possibilidades de construção de teorias sobre direitos fundamentais. A insuficiência de ambas as teorias apenas demonstram que uma teoria dos direitos fundamentais não pode manter-se na superficialidade de ideias básicas, seja sob a forma de uma teoria unipolar, seja sob a forma de uma teoria combinada. O controle desses pontos de vistas requer, no entanto um modelo que proporcione mais que uma simples compilação não vinculante. Elaborar um modelo desse tipo é a tarefa de uma teoria integrativa.

III – Teoria dos Direitos Fundamentais como Teoria Estrutural

Uma teoria estrutural é, primariamente, uma teoria analítica. Mas apenas primariamente, e não totalmente analítica, porque investiga estruturas como a dos conceitos de direitos fundamentais, de suas influências no sistema jurídico e na fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais com vistas às tarefas práticas de uma teoria integrativa. Seu principal material é a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal. Sua ideia guia é a questão acerca da decisão correta e da fundamentação racional no âmbito dos direitos fundamentais. Nesse sentido, tem ela um caráter normartivo-analítico.

Uma teoria estrutural não tem como tarefa apenas constituir a primeira peça de uma teoria integrativa dos direitos fundamentais, mas também a base e a estrutura para o que vem depois.

A dogmática dos direitos fundamentais, enquanto disciplina prática, visa, em última instância, a uma fundamentação racional de juízos concretos de dever-ser no âmbito dos direitos fundamentais.

Quando se examina a caracterização teórico-estrutural dos direitos fundamentais e de suas normas na jurisprudência e na literatura, o que se encontra é um quadro quase desconcertante.

Se não há clareza acerca da estrutura dos direitos fundamentais e de suas normas, não é possível haver clareza na fundamentação nesse âmbito. O mesmo vale para todos os conceitos relativos à dogmática dos direitos fundamentais.

Há provavelmente um amplo consenso sobre a necessidade de esclarecimentos sitemático-conceituais e, com isso, sobre a importância da dimensão analítica.

Na medida em que se critica uma redução da Ciência do Direito à dimensão analítica, é de se concordar com elas. A Ciência do Direito somente pode cumprir sua tarefa prática sendo uma disciplina multidimensional. A conhecida frase de Windscheid – “A decisão é o resultado de uma conta na qual os fatores são os conceitos jurídicos – expressa uma superestimação das possibilidades da Lógica. A análise lógica demonstra exatamente que, nos casos minimamente problemáticos, a decisão não tem como ser tomada com base apenas nos meios da Lógica, a partir de normas e conceitos jurídicos pressupostos.

Sem uma compreensão sistemático-conceitual a Ciência do Direito não é viável como uma disciplina racional. Sem clareza analítica nem mesmo seriam possíveis enunciados precisos e fundamentados sobre a interação das três dimensões. Se há algo que pode livrar ao menos um pouco a ciência dos direitos fundamentais da retórica política e das idas e vindas das lutas ideológicas é o trabalho na dimensão analítica.

A moderna Lógica, a Teoria da Ciência e a Filosófica Prática fornecem instrumentos que prometem um desenvolvimento frutífero da pesquisa jurídico-conceitual já existente, bem como sua incorporação a um modelo abrangente de uma teoria integrativa.

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Novo Código Comercial

Está tramitando na Câmara o Projeto de Lei n. 1572/2011, de autoria do Deputado Vicente Cândido, o qual cria o novo Código Comercial.

O Deputado autor do projeto destaca três principais objetivos da propositura do novo código:

"Em primeiro lugar, reunir num único diploma legal, com sistematicidade e técnica, os princípios e regras próprios do direito comercial. É necessário constituir-se o microssistema do direito comercial, que, ao lado do microssistema do Código de Defesa do Consumidor, compõem o direito privado da atualidade. O Código Civil permanecerá como o diploma geral do direito privado.

O segundo objetivo consiste em simplificar as normas sobre a atividade econômica, facilitando o cotidiano dos empresários brasileiros. De um lado, a complexidade que atualmente caracteriza o direito comercial não contribui para a atração de investimentos. De outro lado, ela penaliza o micro e pequeno empresário, impondo-lhe custos desnecessários. A complexa normatização da sociedade limitada, por exemplo, por ser este o tipo societário mais empregado no país, tem empurrado para a irregularidade diversos micro e pequenas empresas, que são as grandes criadoras de postos de trabalho no Brasil.

O terceiro principal objetivo da propositura diz respeito à superação de lamentáveis lacunas na ordem jurídica nacional, entre as quais avulta a inexistência de preceitos legais que confiram inquestionável validade, eficácia e executividade à documentação eletrônica, possibilitando ao empresário brasileiro que elimine toneladas de papel. Trata-se, portanto, de uma propositura que se justifica também sob o ponto de vista da sustentabilidade ambiental."

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ANÁLISE: Quando há dano psicológico

ANÁLISE: Apelação n° 990.10.169541-8 - Franca

O dano psicológico pode ser identificado através de três elementos: o evento, o nexo de causalidade e o efeito.

Na maioria dos processos que versam sobre dano psicológico, o fator mais difícil de ser comprovado, e o que leva ao não provimento dos pedidos, é o nexo de causalidade entre o evento e o dano.

Exemplo disso é o acórdão a seguir:

Apelação sem Revisão nº 9114891-03.2008.8.26.0000

Apelante:  DOMÍNIO TRANSPORTADORA TURÍSTICA LTDA

Apelado :  MATHEUS ELIAS DA SILVA

Comarca: São Paulo - 2ª Vara Cível do Foro Regional de Santana

Juíza:        Dra. Maria Salete Corrêa Dias

APELAÇÃO SEM REVISÃO ACIDENTE DE VEÍCULO INDENIZAÇÃO DANO PSICOLÓGICO NEXO CAUSAL NÃO COMPROVAÇÃO RECURSO PROVIDO. Não logrando o autor êxito em comprovar a existência de nexo de causalidade entre o problema psicológico de que é portador e o acidente de trânsito em que se envolveu, impõe-se a improcedência da ação.

(...) Consta do laudo e do parecer psicológico que o acidente pode ter contribuído para agravar ou evidenciar a insegurança (grifei).  Ao que do laudo consta, que o periciando (autor) já manifestava vulnerabilidade emocional prévio e que havia a possibilidade do acidente ter concorrido para a sua eclosão(...)

(...) Não logrando o autor êxito em comprovar a existência de nexo de causalidade entre o problema psicológico de que é portador e o acidente de trânsito acima narrado, impõe-se a improcedência da ação (...)

Diante do acórdão supracitado podemos ver que mesmo quando há fortes indícios, inclusive demostrados pela perícia, se o nexo não estiver completamente evidenciado o provimento será questionado e dificilmente dado. No caso acima o relator não encontrou causa ou concausa necessária ao dano.

Na presença de causa ou concausa é indiscutível o nexo. Assim, segue abaixo o acórdão central desta análise:

Apelação n° 990.10.169541- 8 - Franca

Apelante: B.H.B. (menor rep)

Apelado: Jos é Gomes da Costa

Juiz: Rogério Bellentani Zaravize

RESPONSABILIDADE CIVIL. ATAQUE DE CACHORRO PITBULL A CRIANÇA DE 06 ANOS. DANOS FÍSICOS, MORAIS, PSÍQUICOS E ESTÉTICOS. DESÍDIA DO DONO. NEXO DE CAUSALIDADE EVIDENCIADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA E MAJORADA. TRATAMENTO PSICOLÓGICO DETERMINADO ÀS CUSTAS DO RÉU. RECURSO PROVIDO.

(...) O ataque trouxe conseqüências, que apesar de comprovadas, pelos testemunhos e depoimentos, são de inferência simples para o homem médio, tais como dor, deformidade, filas em hospital, necessidade de cirurgia e trauma familiar da vítima (criança de seis anos) e sua avó impotente e exposta a risco de vida, além do medo de agravamento, como a raiva, que não se limitam a mero dissabor, mas de transtorno psíquico, indenizável.

Desta forma, estabelecido o nexo de causalidade entre o tratamento e o surgimento de sequelas e lesões de larga extensão e de aparência desagradável, mostram-se capazes de indicar o surgimento de abalo psíquico, que provocaram ou agravaram o quadro depressivo da autora, obrigada, inclusive, a busca ajuda psiquiátrica (...)

No acórdão acima o relator não requisitou perícia, pois, sendo o dano psicológico uma situação traumática que ultrapassa a capacidade de enfrentamento e de adaptação a uma nova situação, acredita que os fatos são suficientes para comprovação do nexo e do dano psicológico. Evento, nexo e efeito estão presentes, o que levou a confirmação da existência de dano psicológico.

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FICHAMENTO: Elementos para uma teoria unitária da responsabilidade civil - BECKER, Anelise

1. INTRODUÇÃO

Embora tenham sempre sido tratadas como separadas e divergentes tanto pelos legisladores como pelos intérpretes, é interessante observar que há um verdadeiro paralelismo no desenvolvimento das figuras do contrato e do delito e, por conseguinte, da responsabilidade contratual e da extracontratual. Conclui-se que o dogma da vontade no contrato e o primado da culpa no delito são espécies de um único gênero: o elemento subjetivo na fonte das obrigações.

E a concepção clássica deste elemento subjetivo hoje encontra tantas dificuldades para adaptar-se à complexidade da vida social que não tem como não deixar de ser flexibilizada. No âmbito contratual, a vontade experimentou sua primeira relativização com a teoria da declaração; hoje questiona-se, em certos casos, o próprio princípio da relatividade dos efeitos dos contratos; ao par de cominarem-se a ambas as partes da relação deveres anexos, para além daqueles expressamente previstos no contrato, por força da incidência do princípio da boa-fé objetiva sobre o vínculo obrigacional.

A crise do papel da vontade, efeito da despersonalização e objetivação do processo produtivo, modificou o conteúdo e a extensão da autonomia privada, que se encaminha cada vez mais em direção a uma dimensão objetiva, em correspondência à debilitação do papel do próprio elemento subjetivo, também objetivado,"' na medida em que também as hipóteses de responsabilidade com culpa recebem já um conceito de culpa sempre mais despersonalizado e objetivo" (tendência à avaliação da culpa mediante standards objetivos).

Hoje, a doutrina moderna afirmar que as obrigações que resultam da infração à lei e da violação de um contrato têm sempre a mesma estrutura e são polarizadas pela mesma finalidade: a satisfação do interesse do credor, em que pese a finalidade da relação jurídica proveniente de um contrato poder variar, e frequentemente varie, conforme as determinações que resultam da vontade das partes.

Isso faz com que hoje, a busca de uma teoria unitária para a responsabilidade civil vai além da verificação das semelhanças entre ambos os tipos ao tentar identificar uma fattispecie mais geral, passível de englobar a responsabilidade contratual e a extracontratual e, assim, possibilitar uma regulamentação jurídica unitária ao instituto.

A progressiva aproximação entre a responsabilidade contratual e extracontratual resulta da consideração de que os dois tipos de responsabilidades supõem uma lesão a deveres preexistentes, cuja fonte comum poderia ser o contato social: a conclusão de que a vida em sociedade exige de todos o respeito aos direitos dos outros e de terceiros.

2. O CONTATO SOCIAL COMO A FONTE MAIS GERAL DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES

A noção de contato social, na Sociologia, é o pressuposto necessário para desencadear todo e qualquer processo social, embora existam contatos que, extinguindo-se rapidamente, não dão início a processo algum.

Neste sentido amplo, o conceito de contato social representa o pressuposto da vida em sociedade para a Sociologia e, ingressando com este mesmo sentido amplo no mundo jurídico, serve para relativizar a rigidez da classificação dualista das fontes das obrigações, ao apontar a própria vida em sociedade como a mais ampla e originária de todas as outras fontes.

O contato social ingressa no mundo jurídico porque, assim como pode se extinguir imediatamente, sem dar início a qualquer processo, pode originar processos sociais que, conforme a suficiência do suporte fático, podem sofrer a incidência de uma norma jurídica. Exemplificativa é a situação de um contato social no qual alguém manifesta a intenção de realizar um negócio, produzindo em outrem justa expectativa quanto à sua celebração, e, arbitrariamente, decide interromper as negociações e não mais conduzi-lo. Tal contato, dependendo das circunstâncias apuráveis no caso concreto, poderá sofrer a incidência de princípios jurídicos, tais como o da boa-fé objetiva e o da tutela da confiança, e gerar o dever de ressarcir, no mínimo, o dano resultante da violação à confiança.

Em sentido amplo, o contato social, como expressão da vida em sociedade, é, portanto, a fonte mais geral de todas as obrigações. Mas os contatos vão-se tornando mais intensos, mais próximos, na medida em que mais o ordenamento jurídico valoriza a atuação da vontade e, pelo contrário, tornam-se mais rarefeitos ou distantes quanto menor for a intervenção da vontade.

Se os deveres oriundos de um contato social mais próximo, qualificado pela vontade, têm uma natureza diversa daqueles que surgem de contatos mais distantes os deveres provenientes de atos voluntários impedem o emprego da noção de contato social como a fattispecie mais geral, passível de englobar os dois tipos de responsabilidade civil. Na hipótese contrária estará aberta a via para uma teoria unitária da responsabilidade contratual e extracontratual.

3. A SEMELHANÇA ESTRUTURAL ENTRE A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E A EXTRACONTRATUAL

Admitindo-se que o essencial em matéria de reparação advém do fato de que o ato do autor do dano constitui uma lesão a uma regra de conduta, determinada pela lei ou por um contrato, a distinção entre as duas espécies de responsabilidade, do ponto de vista da estrutura do fato que origina o precitado direito de reparação, merece uma consideração apenas secundária. Isto, no entanto, não quer dizer que sejam absolutamente iguais, pois não se pode negar a existência de diferenças, ainda que acessórias.

Os deveres anexos não consistem, portanto, em elementos da relação contratual existentes ab initio, em numerus clausus e com um conteúdo fixo. A sua concretização depende da verificação de pressupostos variáveis que, à luz do fim do contrato, adquirem essa eficácia. E não só o seu aparecimento: também o seu conteúdo interno, intensidade e duração dependem das circunstâncias atuais. De certo modo, pode-se dizer que existem, potencialmente, desde o início e são atualizados à medida que se vão verificando as situações que põem em perigo consecução do interesse no contrato. Sua fixação, portanto, somente é possível em um determinado momento temporal a sua existência independe da hipótese de sua violação, extinguindo-se com seu cumprimento ou com sua superação através e uma alteração das circunstâncias que determinaram o seu surgimento, o que os torna sem objeto.

4. CONCLUSÃO

As diferenças entre os ditos deveres genéricos de consideração e os deveres concretos que decorrem de certos contratos manifestam-se apenas no quadro da intensidade do contato social que se estabelece entre as partes. Há uma semelhança estrutural entre os dois tipos de responsabilidade, o que se manifesta na similitude entre os deveres que resultam do contrito e aqueles que se pode ver na responsabilidade extracontratual.

No âmbito do Direito do Consumidor, por força da necessidade de uma atuação mais eficiente de suas medidas tutelares, já se verifica a adoção da teoria unitária da responsabilidade civil, sob a roupagem da teoria da qualidade.

Então se conclui que a vontade não transforma completamente os deveres que decorrem do contato social, pelo que esta noção pode ser utilizada como a fattispécie mais geral com vistas à unificação dos dois tipos de responsabilidade civil. A diferença entre estas é meramente circunstancial, pois o contrato é apenas um tipo de contato social qualificado pela vontade.

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