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quarta-feira, 13 de dezembro de 2017

OAB suplementar - principais dúvidas





É de conhecimento geral que o advogado está habilitado para atuar em todo território nacional, com a única objeção administrativa de promover sua inscrição suplementar nos Estados em que possua mais de 05 causas.

Muitas são as dúvidas, inclusive para advogado sênior, sobre o conceito de habitualidade e quando, de fato, a inscrição suplementar se mostra obrigatória.

Sendo assim, segue o resumo das principais dúvidas sobre a questão:



1) HABITUALIDADE: 05 CAUSAS NOVAS POR ANO, EXCLUÍDAS AS CAUSAS DE COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

Segundo o Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da OAB/SP, o limite de 05 causas novas é por ano, não sendo cumulativo com as causas de anos anteriores:

EMENTA 4 - INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR – HABITUALIDADE – LIMITE DE CINCO CAUSAS POR ANO – NÃO CUMULATIVIDADE – RECURSOS E AÇÕES ORIGINÁRIAS DE COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS.
Advogado, que atua em mais de 5 (cinco) causas por ano em territórios diversos daquele do Conselho Seccional no qual é inscrito, deve providenciar a inscrição suplementar. A contagem de cinco causas ao ano, prevista no § 2º do art. 10 do EAOAB, refere-se a causas novas, não se computando neste número aquelas (ativas) advindas de anos anteriores. Diante do regime adotado pelo novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), as medidas cautelares, ainda que requeridas em caráter antecedente, não se somarão ao pedido principal para fins do limite de 5 (cinco) causas anuais para atuação sem inscrição suplementar. Não há obrigatoriedade de inscrição suplementar para atuação em Tribunais Superiores e Tribunais Regionais Federais, inclusive para feitos de sua competência originária. Precedentes da Primeira Turma: Proc. E-4.239/2013, E-4.222/2013 e E-4.259/2013.


2) SOCIEDADE DE ADVOGADOS: EXIGIBILIDADE APENAS DO SÓCIO QUE ATUAR DE FORMA HABITUAL

A OAB/SP também entende que apenas o sócio que atua em 05 causas novas no período de um ano deve realizar a inscrição suplementar, não estendendo aos demais tal exigência:


INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR - PRÁTICA DE ATIVIDADES PRIVATIVAS DA ADVOCACIA EM TERRITÓRIO DE OUTRA SECCCIONAL EM CINCO OU MAIS CAUSAS NO PERÍODO DE UM ANO - OBRIGATORIEDADE - SOCIEDADE DE ADVOGADOS - OBRIGATORIDADE DE INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR IMPOSTA TÃO SOMENTE AO SÓCIO QUE SE ENQUADRAR NA HIPÓTESE LEGAL - DESOBRIGATORIEDADE DE CONSTITUIÇÃO DE FILIAL.Estará obrigado à inscrição suplementar na Seccional da OAB o advogado que, no território dessa Seccional, praticar, em cinco causas distintas, no mesmo ano, as atividades privativas previstas no inciso I do Art. 1º do Estatuto. As atividades privativas da advocacia são exercidas exclusivamente pelos advogados que integram a sociedade de advogados, razão pela qual o fato de um sócio ter a obrigação de se inscrever em caráter suplementar não alcança os demais sócios. Os sócios de uma sociedade de advogados, atendidos os requisitos legais, podem atuar em caráter nacional, pois não é obrigatória a constituição de filial.Proc. E-3.953/2010 - v.u., em 18/11/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO TEIXEIRA DA SILVEIRA, Rev. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

3) O LIMITE DE 05 CAUSAS NOVAS POR ANO SE APLICA INCLUSIVE AOS PROCESSOS ELETRÔNICOS


Para a OAB/SP a imposição de inscrição suplementar se aplica inclusive para atuação em processo eletrônico:

INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR – PROCESSO ELETRÔNICO OU DIGITAL – QUESTIONAMENTO QUANTO AO LIMITE DE 5 (CINCO) CAUSAS AO ANO – INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 10 § 2º DO ESTATUTO FRENTE AO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O processo digital ou eletrônico está acolhido no Novo Código de Processo Civil, vigente desde 2015, conquanto nosso Estatuto seja de 1994, existindo entre este lapso temporal de 21 anos, realidades distintas. Como a lei não pode prever todas as situações, nem mesmo as presentes, quanto mais as futuras, surgem as lacunas na lei, mas não no ordenamento jurídico, cabendo uso da hermenêutica. Com a limitação fixada em lei, pretendeu o legislador, ao contrário do que pensam alguns, não restringir a atuação profissional do advogado, mas, ao contrário, garantir a este a livre escolha de seu domicílio profissional, onde terá a inscrição principal, em uma das unidades da federação, aí incluído todos os Estados, territórios e Distrito Federal, sendo facultado entretanto ter quantas inscrições suplementares quiser fora da principal. Evidente que a inscrição nos quadros da Ordem o habilita a exercer seu labor em todo o Brasil, mas restringido o número de até 5 (cinco) causas ao ano fora da Seccional da inscrição principal, além, como dito, da suplementar onde acreditar necessário. O fundamento da limitação deve-se a razões administrativas dentro do órgão de classe – Ordem dos Advogados do Brasil – considerando que o advogado deve escolher a Seccional onde terá sua inscrição principal, ficando sujeito a direitos e deveres perante a mesma, como votar e ser votado, pagar a anuidade, ter os benefícios de órgãos de assistência, como a CAASP, a OAB Prev, ter registrado seus impedimentos, incompatibilidades, responder a procedimentos disciplinares, entre tantas outras. Fixadas as premissas, podemos concluir, como diziam os romanos, onde existe a mesma razão da lei, cabe também a mesma disposição (“Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio”); portanto prevalece, em sua inteireza, mesmo no processo eletrônico, a vigência do artigo 10, § 2º do Estatuto da OAB, até disposição contrária.
Proc. E-4.760/2017 - v.u., em 23/02/2017, do parecer e ementa Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.



4) O CRITÉRIO DE HABITUALIDADE SE LIMITA ÀS CAUSAS JUDICIAIS, NÃO SE ESTENDENDO À PRÁTICA DE ATOS CONSULTIVOS, ADMINISTRATIVOS OU EXTRAJUDICIAIS

Por fim, o critério de habitualidade se limita às causas judiciais, não se estendendo a atos administrativos ou consultivos.

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - HABITUALIDADE DO EXERCÍCIO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO - NECESSIDADE DE INSCRIÇÃO SUPLEMENTAR QUANDO SUPERAR CINCO CAUSAS POR ANO - CONCEITO LEGAL DE CAUSA.
Consoante disposto no artigo 10, § 2º do EAOAB, o advogado deve promover a inscrição suplementar nos Conselhos Seccionais em cujos territórios passar a exercer habitualmente a profissão, considerando-se habitualidade a intervenção judicial que exceder de cinco causas por ano. Hipótese de advogado de herdeira testamentária de outras duas irmãs, com inventários e interesses decorrentes de loteamentos distintos, com ações de usucapião e pedidos alvarás respectivos que não pode ser considerada como causa única. A expressão causa é empregada pelo legislador no sentido de processo, valendo, a propósito a citação do emérito comentarista Paulo Lobo, de que "Causa deve ser entendida como processo judicial efetivamente ajuizado, em que haja participação do advogado. A lei impõe o requisito expresso da "intervenção judicial". Assim, a advocacia preventiva ou extrajudicial habitual independe de inscrição suplementar"
Proc. E-4.158/2012 - v.u., em 16/08/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Rev. Dra. CELIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

quarta-feira, 6 de dezembro de 2017

IPI na revenda de importados - crítica à interpretação adotada pelo STJ ao art. 2º da Lei 4.502/1964





Longo é o caminho do intérprete do direito positivo até a constituição da obrigação tributária. Interessante observar que a norma tributária possui em si um controle de legalidade em cada um dos critérios do antecedente e do consequente.

No antecedente, há a necessidade de o critério material corresponder a um verbo somado a um complemento previamente fixado pela Constituição. O critério espacial e temporal tem que refletir a realização do critério material em determinado espaço-tempo. No consequente, o critério pessoal deve eleger sujeitos ligados ao verbo presente no critério material, seja praticando o verbo ou vinculado ao verbo previsto no antecedente. Por fim, o critério quantitativo deve representar manifestação de riqueza derivada da prática do verbo.

Ainda que cada critério da norma geral e abstrata esteja devidamente preenchido no texto da lei, a constituição da obrigação tributária só ocorrerá com a subsunção do fato à norma, vertido em linguagem competente.
Nas palavras de Paulo de Barros:

São três condições necessárias para o estabelecimento de vínculo tributário válido: sem lei anterior que descreva o evento, obrigação tributária não nasce (princípio da legalidade); sem subsunção do fato à hipótese normativa, também não (princípio da tipicidade); havendo previsão legal e a correspondente subsunção do fato à norma e, após a devida transformação na linguagem competente, os elementos do liame jurídico irradiado devem equivaler àqueles prescritos na lei. O desrespeito a esses cânones fulminará, decisivamente, qualquer pretensão de cunho tributário.[1]


Nesse ponto, especialmente quanto aos impostos, aqui adotando a teoria quinária[2] das espécies tributárias, há de se observar que o fenômeno da incidência requer, em sua maioria, a transposição por duas normas de estrutura e uma norma de conduta.

Sobre o conceito de normas ou regras de estrutura e conduta:

Numa análise mais fina das estruturas normativas, vamos encontrar unidades que têm como objetivo final ferir de modo decisivo os comportamentos interpessoais, modalizando-os deonticamente como obrigatórios (O), proibidos (V) e permitidos (P), com o que exaurem seus propósitos regulativos[3].

Essas regras que regem de forma decisiva os comportamentos interpessoais são denominadas “regras de conduta”.

Porém, há normas que visam regrar a forma de produção de outras normas. Essas normas instituem condições, determinam limites ou estabelecem outra conduta que servirá de meio para a construção de regras do primeiro tipo[4] (norma de conduta). São as denominadas “regras de estrutura”.

A ordem jurídica brasileira é um sistema de normas, algumas de comportamento, outras de estrutura, concebido pelo homem para motivar e alterar a conduta no seio da sociedade[5]. Considerando o sistema federativo e a preocupação de uniformidade das normas tributárias, a Constituição de 1988 concedeu à Lei Complementar Nacional papel fundamental de regra estruturante das normas de incidência dos impostos.

Aqui se inicia o exame da regra-matriz do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Inicialmente, encontramos na Constituição regra de estrutura relativa ao sujeito competente para instituir o imposto, o elemento do critério material e princípios de aplicação da norma de incidência, como a necessidade de se respeitar a não-cumulatividade e necessidade de alíquotas seletivas, em razão da essencialidade.

Com esses elementos, o constituinte fixou a abrangência da competência da União para instituir o IPI.

No plano infraconstitucional, o Código Tributário Nacional fixou regras complementares à instituição do IPI, porém, insuficientes à constituição da obrigação tributária. As regras fixadas pelo CTN desenham boa parte da regra-matriz de incidência dos impostos, no entanto, a regra de conduta só será criada por lei ordinária da União, Ente Federado competente.
Continuando com o exemplo do IPI, a norma que institui o referido imposto não é o CTN, mas a Lei 4.502/1964. Portanto, esta é a norma de conduta do IPI.
O exemplo do IPI se aplica tanto ao ICMS como ao ISS.

Em geral, os impostos, espécie do gênero "tributo", possuem uma regra-matriz de estrutura e uma regra-matriz de conduta, sendo esta a norma que fixará a obrigação tributária.
Aqui inicia nossa crítica à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.403.532/SC, recurso repetitivo que examinou a incidência do IPI na revenda de importados.

Voltando-se para a Lei 4.502/1964, o art. 2º distingue expressamente a hipótese de incidência do IPI quando o produto é de procedência estrangeira e quando o bem é de produção nacional. Diz o artigo:

Art. 2º Constitui fato gerador do imposto:
I - quanto aos produtos de procedência estrangeira o respectivo desembaraço aduaneiro;
II - quanto aos de produção nacional, a saída do respectivo estabelecimento produtor.

Nota-se claramente que a norma de conduta, ao instituir o IPI, vincula a incidência do imposto ao local de produção, sendo que apenas os produtos de produção nacional tem como fato gerador a saída do estabelecimento produtor.

No entanto, ao enfrentar o referido artigo, o relator para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques defendeu que:

A linha de argumentação que impedia a nova incidência para produtos provenientes do exterior somente fazia sentido durante a vigência da Lei n. 4.502/64, que vinculava a hipótese de incidência ao local de produção do bem. Essa argumentação foi, portanto, superada pelo advento do CTN e pela legislação posterior[6].


Ora, afirmar que a Lei 4.502/1964 não atende aos preceitos do CTN é o mesmo que apontar sua ilegalidade e, portanto, uma vez retirada do ordenamento jurídico, sequer haverá tributo a ser exigido, pois a norma de conduta que o instituiu está "superada/revogada". Agora, se reconhecido que o CTN não revogou a Lei 4.502/1964, o que de fato não o fez, então não há que se falar em norma “superada”, de modo que permanece no sistema a vinculação da hipótese de incidência do IPI ao local de produção do bem.

Exemplo pragmático que corrobora a necessidade de uma “regra-matriz de conduta” para criação dos impostos é o IPI na arrematação. Apesar de existir a norma de estrutura dessa hipótese de incidência no art. 46, III, do CTN, a União não exerceu sua competência tributária para, por meio de uma norma de conduta (lei ordinária), instituir esse evento como fato jurídico tributável.

Logo, diferente da posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, é a regra-matriz de conduta a norma essencial à instituição dos impostos.

Nesse sentido é o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 167.777/SP, que afastou a necessidade da norma da estrutura prevista no art. 146, III, ‘a’ da CF para, só então, os Estados exercerem a competência tributária para instituir por meio de lei ordinária (norma de conduta) o IPVA.

Conforme apontado pelo relator Min. Marco Aurélio, Deixando a União de editar normas gerais, exerce a unidade da federação a competência legislativa plena - § 3º do artigo 24, do corpo permanente da Carta de 1988[7]. Essa também é a leitura do art. 34, §3º, do ADTC: “Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto”. Não por outra razão o art. 6º do CTN destaca: “A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena”.

Resta claro, portanto, que a criação de impostos deriva da regra de conduta e não da regra de estrutura.

Assim, o estudo da regra-matriz dos impostos reclama atenção especial à regra-matriz de conduta, instituída pelo Ente Federado competente por meio de lei ordinária (com exceção ao Imposto sobre Grandes Fortunas, que deverá ser instituído por lei complementar). Em relação ao IPI, se o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a Lei n. 4.502/1964 vincula a hipótese de incidência ao local de produção do bem, inegável que não há que se falar em sua superação, por inexistir norma de conduta da União em sentido diverso.

Pelo exposto, mostra-se equivocada a interpretação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso repetitivo EREsp 1.403.532/SC, devendo permanecer a regra prevista no art. 2º da Lei n. 4.502/1964 (norma de conduta), a qual expressamente determina que aos produtos de procedência estrangeira o fato gerador do IPI é tão somente o desembaraço aduaneiro, sendo que apenas os bens de produção nacional têm como fato gerador a saída o estabelecimento produtor ou equiparado.

Obs.: Texto adaptado da Monografia intitulada "A Invasão de Competência Tributária da União na Transmissão de Herança", submetida ao curso de Especialização em Direito Tributário do Instituto Brasileiro de Estudos Tributário - IBET.


[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. 6ª ed. São Paulo: Noeses, 2015. p. 246.
[2] A partir do julgamento do RE 177.137/RS o Supremo Tribunal Federal passou a adotar a teoria quinária da classificação dos tributos, de modo que para o Supremo há cinco espécies de tributos: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios.
[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Fundamentos Jurídicos da Incidência. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 66.
[4] Op. Cit. p. 66.
[5] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 158.
[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.403.532/SC. Relator para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques. Primeira Seção. Diário da Justiça Eletrônico 18/12/2015
[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 167.777/SP. Relator Min. Marco Aurélio. Segunda Turma. Diário da Justiça 09/05/1997.

domingo, 19 de novembro de 2017

XXIV Exame da OAB - primeira fase - Gabarito preliminar

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A aprovação no Exame da OAB é requisito necessário para a inscrição nos quadros da OAB como advogado. O exame pode ser prestado por bacharel em direito, ainda que pendente apenas a sua colação de grau, formado em instituição regularmente credenciada. Poderão realizá-lo os estudantes de direito do último ano do curso de graduação em direito ou dos dois últimos semestres.

quinta-feira, 16 de novembro de 2017

EXECUÇÃO FISCAL DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DELEGADA




Por comando constitucional do art. 109, §1º, da CF, as causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária de domicilio da outra parte. 

Essa regra já constava no art. 578 do CPC/1973 e foi devidamente incorporada pelo Novo CPC, inclusive estendendo seus efeitos para Estados e Municípios:

Art. 46, §5º do NCPC: A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado.

Art. 51 do NCPC: É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União.

Apesar de não existirem maiores dúvidas quanto à competência territorial, muito se debateu em relação à competência delegada prevista no §3º do art. 109 da CF.

O referido dispositivo trata da competência federal delegada à justiça estadual, quando a Comarca não seja sede de vara do juízo federal, para as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado. No entanto, o constituinte permitiu que o legislador elegesse outras causas passíveis de delegação à justiça estadual.

Esse dispositivo constitucional tem por regramento o art. 15 da Lei 5.010/1966, recepcionado pela CF/1988, sendo que seu inciso I previa que na ausência de Vara da Justiça Federal os Juízes Estaduais eram competentes para processar e julgar executivos fiscais da União e de suas autarquias.

Inicialmente, a jurisprudência divergia se tal competência era relativa ou absoluta. Isso porque a competência relativa não pode ser declarada de ofício, conforme Súmula 33 do STJ.

O tema só foi pacificado em 2013, quando o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, declarou que a competência é absoluta, afirmando que, pela interpretação do art. 15, I, da Lei 5.010/1966, a execução fiscal proposta pela União e suas autarquias deve ser ajuizada perante o Juiz de Direito da comarca do domicílio do devedor, quando esta não for sede de vara da justiça federal:

PROCESSO CIVIL. COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL.
 A execução fiscal proposta pela União e suas autarquias deve ser ajuizada perante o Juiz de Direito da comarca do domicílio do devedor, quando esta não for sede de vara da justiça federal.
 A decisão do Juiz Federal, que declina da competência quando a norma do art. 15, I, da Lei nº 5.010, de 1966 deixa de ser observada, não está sujeita ao enunciado da Súmula nº 33 do Superior Tribunal de Justiça.
 A norma legal visa facilitar tanto a defesa do devedor quanto o aparelhamento da execução, que assim não fica, via de regra, sujeita a cumprimento de atos por cartas precatórias.
 Recurso especial conhecido, mas desprovido.
(REsp 1.146.194/SC. Rel. Min. Ari Pargendler. DJe. 25.10.2013)

Ocorre que, passado um ano do pronunciamento do STJ, a regra da competência delegada prevista no art. 15, I, da Lei 5.010/1966 foi revogada pela Lei 13.043/2014, de modo que a partir de 14 de novembro de 2014 as execuções fiscais da União devem necessariamente ser intentadas: i) no domicílio do executado; e ii) na justiça federal.

Desse modo, não mais existe a competência federal delegada para executivos fiscais da União e suas autarquias. No entanto, permanece a competência delegada para as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado.

terça-feira, 7 de novembro de 2017

COMO POSSO COMBATER A CORRUPÇÃO?


São várias as medidas que qualquer pessoa pode tomar para combater abusos e ilegalidades, todas gratuitas e sem a presença de advogado.

A maioria das hipóteses estão previstas na Constituição, razão pela qual é conhecida por Carta Cidadã.

Apesar de alguns mecanismos possuírem nomes estranhos ou exigirem de um grande número de pessoas para serem propostas, com a liberdade de informação concedia pela internet poucas são as dificuldades que qualquer pessoa encontrará para tomar quaisquer dessas medidas. Inúmeros são os sites com modelos de ações judiciais, por exemplo.

Dessa forma, segue a lista de algumas medidas que qualquer cidadão pode tomar para ajudar no combate à corrupção:


- AÇÃO POPULAR (art. 5º, LXXIII, CF)

Grau de dificuldade: média 


Qualquer cidadão que dispõe de titulo de eleitor pode pedir a anulação de atos lesivos ao patrimônio público por meio de ação popular.
Ela é uma ação judicial direcionada a atos que geram prejuízo econômico, ambiental, cultural ou histórico (ilegalidade + lesividade).
Não precisa de advogado.


- BOLETIM DE OCORRÊNCIA

Grau de dificuldade: baixa 

É a forma pela qual qualquer cidadão pode noticiar crimes, a exemplo de: Acidentes, furtos, roubos, perda de documentos, perda de objetos, denúncia anônima, entre outros.


- HABEAS CORPUS (art. 5º, LXVIII, CF)

Grau de dificuldade: média 

Qualquer cidadão pode solicitar a concessão de habeas corpus quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Ele é uma ação judicial, mas não precisa de advogado. É concedia em sua maioria para pessoas presas ilegalmente.


- JUIZADO DE PEQUENAS CAUSAS

Grau de dificuldade: baixa

Qualquer cidadão maior de 18 anos pode entrar com ação no juizado especial sem advogado. No âmbito estadual o valor discutido não ultrapasse 20 salários mínimos (R$ 18.740,00 no ano de 2017). Já no âmbito federal não há limite, de modo que a dispensa de advogado independe do valor da ação.


- PRISÃO EM FLAGRANTE (art. 301 do CPP)

Grau de dificuldade: baixa 

Qualquer pessoa, independente da idade, pode prender quem seja encontrado em flagrante delito.


- PROJETO DE LEI POPULAR (art. 61, §2º, CF)

Grau de dificuldade: alta 

O projeto de lei de iniciativa popular pode ser exercido pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional (aproximadamente 1,4 milhão de pessoas com titulo de eleitor), distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
Vale destacar que o projeto não vira lei automaticamente, devendo ser aprovado na Câmara de Deputados e no Senado Federal para depois ir à sanção do Presidente da República.


- RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA (Direito de petição) (art. 5º, XXXIV, CF)

Grau de dificuldade: baixa 

Qualquer cidadão pode apresentar petição aos órgão públicos requerendo informações ou solicitando providências para defesa de direitos ou contra ilegalidades.




Esses são alguns exemplos que o cidadão comum pode tomar sozinho para combater a corrupção. No entanto, também é possível acionar o Ministério Público para que este fiscalize o Poder Público, além de as próprias pessoas poderem criar associações sem fins lucrativos, que também permitirão a fiscalização do Poder Público por meio de Ação Civil Pública.


O Estado é formado por todos nós, razão pela qual não podemos ser omissos no dever de fiscalizar.

terça-feira, 17 de outubro de 2017

ICMS na Energia Elétrica - Posicionamento dos Tribunais - repositório




    

Nos últimos anos o judiciário vem enfrentando uma crescente discussão em torno dos tributos incidentes sobre a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Nesse setor, a carga tributária que chega ao consumidor final representa 40% do valor da fatura.

Se 40% da fatura é formada por tributos, pode-se imaginar tamanha fonte de receita que as empresas de energia representam. Em Santa Catarina a CELESC - Centrais Elétricas de Santa Catarina é a 2ª maior arrecadadora de ICMS, segundo informações por ela mesmo divulgadas: http://www.celesc.com.br/portal/index.php/celesc-distribuicao/perfil

Dessa forma, é inevitável que as questões jurídicas sobre a tributação incidente na energia elétrica sejam viciadas de conteúdo de ordem econômico/fiscal. Não por acaso a jurisprudência pátria é vacilante, de modo que cadas Estado possui um posicionamento diferente sobre a ilegalidade das alíquotas de ICMS incidentes na energia ou sobre a base de cálculo desse imposto.

Na intenção de unificar os diferentes posicionamentos adotados pelos Tribunais quanto à incidência do ICMS na energia elétrica, segue abaixo o compilado do atual cenário jurisprudencial:




- ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE NA ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE

A tese sobre a aplicabilidade do princípio da seletividade na alíquota do ICMS parte do pressuposto que, segundo tal princípio, quanto maior a essencialidade do bem, menos deverá ser a alíquota do ICMS sobre ele incidente.

Essa tese ganhou força a partir da decisão do STF no Agravo Regimental interposto no RE 634.457, do Rio de Janeiro. Nesse precedente, julgado sem repercussão geral, o STF manteve a decisão do Tribunal do Rio de Janeiro que reconheceu a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS incidente na energia elétrica, em respeito ao princípio da seletividade:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais.
II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos.
III – Estabelecida essa premissa, somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário àquela adotada pelo Tribunal a quo. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. 
(RE 634457 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014)


A matéria é hoje objeto de Repercussão Geral no RE 714.139/SC: Tema 745/STF: Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Apesar de estar pendente de julgamento, a Procuradoria-Geral da República já manifestou parecer favorável aos contribuintes, sustentando a necessidade de redução da alíquota do ICMS incidente na energia elétrica em respeito ao princípio da seletividade.

Apesar dos indicativos no STF pela inconstitucionalidade, inúmeros Tribunais ainda sustentam a inexistência de violação ao princípio da seletividade:


SELETIVIDADE ALÍQUOTA ICMS ENERGIA – Posicionamento Jurisprudencial
TRIBUNAL
POSIÇÃO
TJAC

TJAL

TJAP

TJAM

TJBA

TJCE
FAVORÁVEL - Arguição de Inconst. 0398682-23.2010.8.06.0001
TJDFT

TJES

TJGO

TJMA

TJMT

TJMS

TJMG

TJPA

TJPB

TJPR
CONTRÁRIO - Incidente Declaração Inconst. 174723-7/01
TJPE

TJPI
FAVORÁVEL - Incidente Inconstitucionalidade 2010.0001.005102-5
TJRJ
FAVORÁVEL - Arguição de Inconstitucionalidade 2008.004.00268
TJRN

TJRS

TJRO

TJRR

TJSC
CONTRÁRIO - Precedente MS 2011/017834-5
TJSP
CONTRÁRIO - Arguição de Inconstit. 0041018-45.2016.8.26.0000
TJSE

TJTO



Dessa forma, a uniformização jurisprudencial só ocorrerá com o julgamento da matéria pelo STF.





- EXCLUSÃO DA TUST/TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE NA ENERGIA ELÉTRICA

Outra tese com repercussão na tributação incidente na energia elétrica é a que defende a exclusão da tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição (TUSD), bem como a tarifa correspondente aos encargos de transmissão (TUST), da base de cálculo do ICMS incidente na energia elétrica.

Essa tese sustenta que o ICMS não pode incidir sobre valores que não representam o preço da energia elétrica consumida.

O Superior Tribunal de Justiça possuía pacífica jurisprudência no sentido de ser ilegal a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS recolhidos pelos consumidores livres. No entanto, com o crescente número de ações também pelos consumidores cativos, a Primeira Turma do STJ abriu divergência sobre a matéria (RE 1.163.020/RS, DJe. 27.03.2017), se posicionando pela legalidade da inclusão da TUST/TUSD até mesmo para os consumidores livres:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87⁄1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão⁄distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074⁄1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão⁄distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.
5. Recurso especial desprovido.


A partir de então a jurisprudência pátria passou a divergir sobre a matéria, de modo que os Tribunais iniciaram movimento para suspender os processos e uniformizar a matéria individualmente, por meio de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Até o momento 05 Tribunais promoveram o IRDR:

TUST ENERGIA – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
TRIBUNAL
IRDR
TJAC

TJAL

TJAP

TJAM

TJBA

TJCE

TJDFT

TJES

TJGO

TJMA

TJMT

TJMS
TJMG
TJPA

TJPB

TJPR
TJPE

TJPI

TJRJ
TJRN

TJRS

TJRO

TJRR

TJSC
TJSP
TJSE

TJTO



Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal rejeitou a declaração de repercussão geral sobre a matéria (Tema 956/STF, leading case RE 1.041.816), sustentando inexistir afronta ao texto constitucional.

Dessa forma, caberá ao STJ dar a palavra final sobre o tema.

Atualmente a matéria está em discussão na Primeira Seção do STJ, por meio dos Embargos de Divergência 1.163.020/RS, afetado como repetitivo, em conjunto com o REsp 1.699.851/TO e  REsp 1.692.023/MT, pendentes de julgamento. Esses recursos visam uniformizar o entendimento em todo território nacional.