BAIXE O APP DO SITE PARA ANDROID

O site VejaDireito agora está no android! Baixe e tenha acesso ao conteúdo do site quando quiser.

CALCULADORA DE PRAZOS - Veja Direito (Versão Beta)

Uma calculadora de prazos online e totalmente gratuita. Sem cadastros e fácil de usar.

VEJA DIREITO NO FACEBOOK

Curta e compartilhe o site nas redes sociais.

PUBLIQUE SEU TRABALHO NO SITE

Entre em contato e tenha seus trabalhos publicados no site.

quarta-feira, 15 de março de 2017

Armazenagem na Importação por Conta e Ordem de Terceiro





Não raro vemos a cobrança de armazenagem das mercadorias importadas ser direcionada à trading importadora. No entanto, a armazenagem é obrigação que acompanha a coisa (propter rem), de modo que o proprietário da mercadoria é sujeito responsável pela armazenagem da mercadoria.

A Medida Provisória 2.158-35/2001, nos artigos 77 a 80, assim como as Instruções Normativas SRF 225/2002 e 247/2002, que regulamentam a importação por conta e ordem, apontam o importador como mero mandatário do real adquirente, este sim proprietário das mercadorias importadas e, portanto, responsável pelas despesas relacionadas à importação.

Assim, podemos facilmente perceber que o importador, mero mandatário na operação de “importação por conta e ordem”, não é responsável pela armazenagem, pois não possui a propriedade das mercadorias importadas, de modo a agir como mero mandatário do real proprietário, denominado adquirente.

A responsabilidade do proprietário pelas despesas de estadia e armazenagem possui pacífica jurisprudência no STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. DESPESAS COM REMOÇÃO E ESTADIA DO BEM EM PÁTIO PARTICULAR. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. ÔNUS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INADMISSIBILIDADE. 1. O pagamento devido pelas despesas relativas à guarda e conservação de veículo alienado fiduciariamente em pátio privado em virtude da efetivação de liminar de busca e apreensão do bem, por se tratar de obrigação propter rem, é de responsabilidade do credor fiduciário que é quem detém a propriedade do automóvel objeto de contrato garantido por alienação fiduciária. (Precedentes) 2. Os temas trazidos nas razões do regimental como inovações recursais não comportam análise, porquanto configurada a preclusão consumativa das matérias que foram impugnadas anteriormente no recurso especial, principalmente quando versar a respeito de tema que não foi prequestionado e sobre o qual não houve indicação de dispositivo de lei supostamente violado. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 1.016.906⁄SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 7⁄11⁄2013, DJe 21⁄11⁄2013.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESPESAS DE DEPÓSITO DE VEÍCULO NO CHAMADO "PÁTIO LEGAL". LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE FIGURA COMO PROPRIETÁRIA E ÚNICA POSSUIDORA DO VEÍCULO EM VIRTUDE DE LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE BUSCA E APREENSÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. INCIDÊNCIA SÚMULA 7⁄STJ. 1. O Tribunal de origem, amparado na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, afastou a alegada ilegitimidade da ora agravante ao entendimento de que a responsabilidade pelo pagamento das diárias relativas a depósito de veículo, no presente caso, não pode ser imputada ao antigo devedor fiduciário do mesmo, por ser a instituição financeira a proprietária e a única possuidora do bem, em virtude de liminar concedida em ação de busca e apreensão ajuizada previamente. 2. A revisão do entendimento da Corte estadual, no caso, demandaria o necessário reexame de provas. Incidência da Súmula 7⁄STJ. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 75.968⁄RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14⁄8⁄2012, DJe 21⁄8⁄2012)

Dessa forma, as despesas com armazenagem da mercadoria importada são de responsabilidade da adquirente, sendo que em caso de pena de perdimento a obrigação passará à União, pois esta adquirirá a propriedade das mercadorias.


quarta-feira, 8 de março de 2017

NOVO CPC - Coisa julgada da parcela incontroversa da sentença



Por Maurício Pereira Cabral



O Código de Processo Civil de 2015 foi elaborado com um cuidado especial para a duração razoável do processo. Entre os mecanismos criados com o fim de dar efetivação ao direito material está o cumprimento definitivo da parcela incontroversa da decisão.

O art. 523 do CPC assim prevê: “No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver”.

Esse comando inova a ordem processual, uma vez que o CPC/1973 não previa expressamente a chamada “cisão da sentença em capítulos”, o que gerava diferentes interpretações pela doutrina e pela jurisprudência, majoritariamente contrária à cisão.

Pois bem. O art. 356 do CPC admite o julgamento antecipado parcial do mérito quando o pedido se mostra incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento, de modo que a parte controversa será objeto de instrução e julgamento.

Da mesma forma, art. 502 do CPC diz ser coisa julgada material “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

Ora, a interpretação que se constrói dos dispositivos citados em conjunto com o art. 523 é a existência da coisa julgada de capítulo incontroverso da sentença, ou seja, a ocorrência do trânsito em julgado parcial do processo quando parte da decisão não é objeto de recurso.

No direito toda declaração positiva traz em si uma declaração negativa. Examinando o art. 523 do CPC, o trânsito em julgado do capítulo incontroverso da sentença admite seu cumprimento definitivo, que se dará em autos apartados (art. 356, §4º do CPC). Esse é o “bônus” direcionado ao exequente.

Contudo, admitindo-se que a pretensão executória definitiva se dá com o trânsito em julgado da parcela incontroversa, devemos admitir que a prescrição para execução também deve ser contada a partir do trânsito em julgado do capítulo incontroverso, assim como o prazo decadencial para propositura de ação rescisória.

Basta lembrarmos do comando de direito material que roga “a prescrição nasce com a pretensão” (art. 189 do Código Civil).

Logo, as partes devem estar atentas, uma vez que o julgamento da parte controversa facilmente pode ultrapassar o prazo decadencial de 02 anos para a propositura de ação rescisória ou, ainda, os 05 anos para execução da parcela incontroversa, razão pela qual com o encerramento definitivo do processo já restarão ultrapassados os prazos para rescisão ou execução do capítulo incontroverso.


Dessa forma, mais que admitir a execução da parcela incontroversa da sentença, o Código de Processo Civil de 2015 também antecipou o prazo prescricional de execução e decadencial para propositura de ação rescisória, de modo que eventual recurso sobre a parte controversa não atinge a contagem desses prazos.

quarta-feira, 1 de março de 2017

A pena de perdimento na Importação por Conta e Ordem




Aqui já foi falado das particularidades da importação por conta e ordem de terceiro. Como reconhecido pela própria Receita Federal "embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador de fato é a adquirente, a mandante da importação, aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa – a importadora por conta e ordem –, que é uma mera mandatária da adquirente".

A incompreensão dessa modalidade de importação vem gerando inúmeras injustiças com as tradings importadoras. Hoje, destacamos a pena de perdimento.

Diferentes são as causas que levam à pena de perdimento. Para o debate aqui proposto, vale apontar a pena de perdimento aplicada com fundamento em declaração falsa de conteúdo.

Sobre a pena de perdimento por falsa declaração de conteúdo, prevista no art. 689, inciso XII, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), dispõe § 4º do artigo citado: "Considera-se falsa declaração de conteúdo aquela constante de documento emitido pelo exportador estrangeiro, ou pelo transportador, anteriormente ao despacho aduaneiro".

Pois bem, há situações em que a trading sequer registra a Declaração de Importação, de modo que inexiste participação da trading na operação ou, se existe, é mínima. Mesmo nessas condições a trading acaba por ser penalizada, muitas vezes que respondendo criminalmente pela atitude exclusiva da adquirente.

Em recente decisão, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região enfrentou a matéria, ao examinar a Apelação Cível 5020874-75.2015.4.04.7200/SC, afastando a responsabilidade da trading importadora:

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E DE DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PERDIMENTO DE MERCADORIAS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. Se não há prova de que a autora concorreu para as práticas ilícitas apuradas pela autoridade fiscal, não há como lhe atribuir responsabilidade pelo perdimento das mercadorias.

No precedente citado, o Tribunal reconheceu que não provada a participação da trading importadora, há de ser afastada qualquer penalidade a ela imputada.

É da decisão:

A autora se insurge quanto à atribuição de sua responsabilidade pelos fatos apurados. 
Razão lhe assiste. Não há prova de que a autora concorreu para as práticas ilícitas apuradas pela autoridade fiscal, sendo que ela sequer registrou a declaração de importação. Não há como subsistir a presunção de que a autora declarou falsamente o conteúdo da carga e falsificou os documentos necessários ao regular despacho aduaneiro. É necessária a prova da participação consciente no ilícito.
Nas razões de apelação, a autora tece ponderações relevantes, que merecem ser consideradas: 

'Não se pode deixar de ressaltar, também, que na importação por conta e ordem o importador é mero prestador de serviço, e, nesta condição, não estabelece qualquer relação de propriedade com as mercadorias importadas, tampouco as comercializa. A remuneração de seus serviços é em valor fixo, por despacho aduaneiro realizado, conforme se colhe do contrato de importação por conta e ordem juntado aos autos (evento 1OUT9). Nesse contexto evidencia-se que não haveria qualquer proveito à Apelante em participar de operação de comércio exterior tendo por objeto mercadorias diversas das declaradas nos documentos comerciais. Houvessem sido as mercadorias descritas corretamente nos documentos comerciais, e o resultado a ser auferido pela Apelante seria rigorosamente o mesmo, não havendo qualquer motivo para esta colocar em xeque seu histórico mais de 12 anos de operações de comércio exterior sem ter sofrido qualquer autuação da Receita Federal. Evidentemente o interesse em importar mercadorias falsificadas e subfaturadas era do adquirente, o qual iria recolher um montante de tributos significativamente menor, além do que iria colocar as mercadorias a venda no mercado interno, provavelmente com altas margens de agregação de valor.' 

Desse modo, merece ser provido o recurso e julgada procedente a ação para excluir a parte autora do Auto de Infração e Termo de Apresentação de Guarda Fiscal

O precedente apenas confirma o princípio da pessoalidade da pena, positivada no art. 5º, XLV, da CF, que diz expressamente: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

Existindo situação semelhante, cabe à trading buscar o Judiciário para sanar os excessos da administração fiscal, de modo a limitar a penalidade à empresa adquirente.

quinta-feira, 23 de fevereiro de 2017

Afastamento do IPI na revenda de importados para as empresas catarinenses de Comércio Exterior




A polêmica sobre a incidência do IPI na revenda de importados ainda não teve fim.

No ano de 2014 a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilegalidade da incidência de IPI na revenda de importados, ante a ausência de industrialização, sob pena de bitributação do imposto. A decisão foi realizada no exame conjunto de diversos Embargos de Divergência, de modo que o posicionamento unificou a jurisprudência no âmbito do STJ.

No entanto, em outubro de 2015 a matéria foi novamente julgada pelo Superior Tribunal, que em recurso repetitivo declarou a legalidade da incidência, alterando o próprio entendimento (Tema 912/STJ). Como este recurso é vinculante, o novo entendimento vinculou a matéria sob a óptica infraconstitucional.

Acontece que em junho de 2016 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria, Tema 906/STF, de modo que a inconstitucionalidade do IPI na revenda de importados voltou a ser discutida pelo Judiciário. A repercussão geral está pendente de julgamento e sua decisão vinculará tanto o Judiciário como o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.

Apesar da polêmica ainda em debate, no Estado de Santa Catarina as empresas podem usufruir da exclusão do IPI na revenda de importados.

Isso porque no ano de 2015 transitou em julgado a ação discutida pelo Sindicato das Empresas de Comércio Exterior do Estado de Santa Catarina. Essa ação foi favorável ao Sindicato, vinculando todas as empresas da categoria.

A sentença registra expressamente:

Ante o exposto, defiro a antecipação de tutela e julgo procedente o pedido para determinar que a ré se abstenha de cobrar o IPI nas operações de comercialização de produtos importados realizadas pelos substituídos autora, nos moldes do artigo 46, II, do CTN. 
Outrossim, reconheço o direito de serem compensados/restituídos os valores pagos a maior, observada a prescrição quinquenal, acrescidos da Taxa SELIC, desde o recolhimento até a efetiva compensação/restituição, na forma da fundamentação supra. Extingo o processo, analisando o mérito, com fundamento no art. 269, I do CPC. 
Os representados podem se valer desta medida judicial para obterem diretamente o atendimento aos comandos aqui impostos, independentemente do ajuizamento de ação individual.

Segundo a jurisprudência dos Tribunais Superiores, "os efeitos da sentença proferida em ação coletiva ajuizada por sindicato estendem-se a todos da categoria, e não apenas a seus filiados ou àqueles relacionados na inicial. Assim, a coisa julgada coletiva alcançará todas as pessoas da categoria, conferindo a cada uma destas legitimidade para propositura individual da execução de sentença" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1568546 / PE, Segunda Turma, Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 15/04/2016).

Desse modo, as empresas catarinenses de Comércio Exterior podem se valer da decisão favorável ao Sindicato e realizar a revenda de importados sem a incidência do IPI, inclusive requerendo a repetição do imposto, uma vez que configura direito protegido pela coisa julgada.

sexta-feira, 17 de fevereiro de 2017

A demurrage na Importação por Conta e Ordem de Terceiro



A sobrestadia, também denominada demurrage, é o valor cobrado pelos armadores, agentes de carga e outros atores do setor portuário pelo tempo que o contêiner fica em posse do importador.

Não existem muitos trabalhos doutrinários sobre a matéria, sendo que os estudos sobre o assunto são, em sua maioria, jurisprudenciais. No entanto, os Tribunais não conseguem, muitas vezes, corresponder ao exame científico que a matéria exige, por ausência de tempo, volume de trabalho ou a divisão em áreas especializadas que limitam a visão das complexas relações jurídicas que envolvem a importação,

Entre os temas que merecem um olhar especial, podemos citar a natureza da importação por conta e ordem de terceiro e seus reflexos na cobrança de demurrage.

Dessa forma, cabe destacar alguns pontos que muitas vezes não são devidamente compreendidos pela jurisprudência.


·         A demurrage na Importação por Conta e Ordem de Terceiro


Essa modalidade de importação foi criada pela Media Provisória 2.158/2001 e é regulamentada pela Instrução Normativa 225 de 2002.

Esse tipo de importação é sui generis. Isso porque o importador, ou melhor, a trading importadora, não é o ator principal do transporte. Em verdade, ele age como mero mandatário do real adquirente das mercadorias, este sim responsável pelas despesas relacionadas à importação e proprietário das mercadorias estrangeiras.

É o adquirente que pactua a compra internacional e assume o pagamento das despesas da importação.

No campo tributário a jurisprudência majoritária já reconhece esse quadro, razão pela qual se exige o ICMS-importação do adquirente e não do importador.

Sendo a adquirente o real importador, a consequência mais evidente é a ilegítima da cobrança de demurrage em face da trading importadora, mera mandatária, devendo a ação ser intentada contra o real adquirente.

Nesse sentido é o precedente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 024030143333 APELANTE: CAPITAL AGENCIAMENTO DE CARGAS NACIONAIS E INTERNACIONAIS LTDA. APELADO: COMMAR COMÉRCIO E NAVEGAÇÃO LTDA. RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA ACÓRDÃO EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - CIVIL E PROCESSO CIVIL - MONITÓRIA - DUPLICATAS MERCANTIS - CONTRATAÇÃO DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS IMPORTADAS - IMPORTAÇÃO DO TIPO "POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS" - IMPORTADORA QUE FUNCIONA APENAS COMO PRESTADORA DE SERVIÇOS DE DESPACHO ADUANEIRO - RESPONSABILIDADE DA ADQUIRENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1. De acordo com as instruções normativas da Receita Federal aplicáveis à espécie, na importação do tipo "por conta e ordem de terceiros" a importadora está autorizada a realizar o despacho aduaneiro e retirar a mercadoria adquirida pela compradora do recinto alfandegário. Sua atividade limita-se, portanto, à prestação de serviços de despacho aduaneiro. 2. A responsabilidade pelo pagamento do transporte da mercadoria despachada até o local de destino escolhido pela compradora é de inteira responsabilidade desta. 3. Havendo vasta prova documental que ateste que quem contratou o frete da mercadoria foi a compradora e não a importadora, confirma-se a responsabilidade da primeira pelo seu respectivo pagamento. 4. A imposição de solidariedade prevista na medida provisória nº 2.158-35, de 2001 (que altera a legislação das Contribuições para a Seguridade Social - COFINS, para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS⁄PASEP e do Imposto sobre a Renda, e dá outras providências) restringe-se às obrigações tributárias, excluídas, portanto, as civis. 5. Recurso improvido, sentença mantida.


Como bem ressalta a decisão, a solidariedade entre adquirente e importador é apenas no campo tributário, não podendo se estender às obrigações privadas mesma solidariedade, em respeito ao art.  265 do Código Civil, que diz "A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes".

Dessa forma, a trading é sujeito ilegítimo para responder qualquer ação de demurrage em operações de importação por conta e ordem de terceiro.


-         Denunciação da lide na importação por conta e ordem

Partindo para uma análise pragmática, caso a trading importadora seja acionada judicialmente a responder pela demurrage, a importadora poderá se valer da denunciação da lide.

Hoje a matéria está disciplinada no artigo 125 do Novo CPC.

Segundo o inciso II, é admissível a denunciação da lide "àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo".

A natureza da importação por conta e ordem revela, em si, que toda obrigação derivada da importação deve ser assumida pelo adquirente. No mais, a prestação do serviço de importação por conta e ordem exige o registro de contrato na Receita Federal. Esses contratos, em geral, possuem cláusulas em que a adquirente assume a responsabilidade por qualquer custo da importação, incluindo-se a sobrestadia.

Se o caso concreto possuir essas condições, a operação se amoldará ao comando legal da denunciação da lide, de modo que não sendo reconhecida a ilegitimidade da trading importadora, necessária será a denunciação das empresas adquirentes.

Sobre o assunto há precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo:

AÇÃO DE COBRANÇA Sobreestadia de Contêiner Prescrição Inocorrência Prazo prescricional de cinco anos (art. 206, § 5º, CC) e termo “a quo” que se conta desde a data da devolução do cofre, consoante entendimento mais recente do E. STJ Denunciação da lide Cabimento em vista da existência de relação contratual que ampara tal possibilidade- Sentença reformada,afastando-s ea prescrição, com acolhimento da preliminar de denunciação a lide para que a denunciada apresente defesa Determinação de retorno dos autos à Vara de origem para o seu regular processamento Recurso provido para tal fim. (TJSP. Processo: 0045656-26.2012.8.26.0562)


Desse modo, podemos observar que, de forma gradual, os Tribunais vêm identificando as particularidades da importação por conta e ordem, afastando-se a injustiça cometida com as importadoras.

terça-feira, 14 de fevereiro de 2017

XXI Exame de Ordem: confira o resultado preliminar da 2ª fase






terça-feira, 14 de fevereiro de 2017 às 17h00
Brasília – Candidatos e candidatas já podem conferir o resultado preliminar da 2ª fase (prova prático-profissional) e o padrão de respostas definitivo do XXI Exame de Ordem Unificado, aplicado no dia 22 de janeiro de 2017. Para acessar o arquivo, clique aqui.
Os examinandos terão três dias para a interposição de recursos contra o resultado preliminar da prova prático-profissional. O prazo começa as 12h do dia 15 de fevereiro de 2017 até às 12h do dia 18 de fevereiro de 2017, observado o horário oficial de Brasília (DF).   
Para recorrer, os candidatos deverão utilizar exclusivamente o Sistema Eletrônico de Interposição de Recursos, que fica no site da Fundação Getulio Vargas (FVG). As decisões dos recursos e a divulgação do resultado final devem ser divulgadas na a data provável de 8 de março de 2017.
A aprovação no Exame de Ordem é requisito necessário para a inscrição nos quadros da OAB como advogado. O Exame de Ordem pode ser prestado por bacharel em Direito, ainda que pendente apenas a sua colação de grau, formado em instituição regularmente credenciada. Poderão realizá-lo os estudantes de Direito do último ano do curso de graduação em Direito ou dos dois últimos semestres.







Fonte: http://www.oab.org.br/noticia/54780/xxi-exame-de-ordem-confira-o-resultado-preliminar-da-2-fase

Lista de Aprovados - XXI Exame da OAB




Veja aqui a lista dos aprovados no XXI Exame da OAB.





Acompanhe no link abaixo:

http://www.vejadireito.com/2017/02/xxi-exame-de-ordem-confira-o-resultado.html

terça-feira, 31 de janeiro de 2017

A LEGITIMIDADE NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO STJ




O Código Tributário Nacional criou regra para a restituição tributária que foge à lógica da norma de incidência dos tributos, em especial nos chamados tributos indiretos, pois concede legitimidade processual a sujeito que não integra a relação tributária.

Olhando para o texto legal, o art. 166 do CTN dispõe que: “Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

Esse mecanismo buscou dar justiça econômica aos sujeitos que integram a cadeia dos tributos não cumulativos. No entanto, a prática demonstra que o dispositivo criou mecanismo que dificulta a busca pela restituição dos tributos cobrados indevidamente, o que acarreta uma miscelânea de interpretações pelos tribunais e, consequentemente, insegurança jurídica.

De forma pragmática, apresentamos as principais decisões dos Tribunais sobre o tema, de modo a facilitar a navegação dos operadores do direito por esse mar turvo que é o Sistema Tributário Brasileiro.


·      -   Legitimidade do contribuinte de direito na restituição de tributos indiretos (REsp 903.394/AL - repetitivo)

Com a criação do recurso repetitivo pela Lei 11.672/2008, as decisões do Superior Tribunal de Justiça passaram a ter força vinculante no âmbito do Poder Judiciário.

Assim, os temas afetados nesse rito a partir de 2008 merecem aplicação obrigatória. 

No ano de 2010, ao examinar o REsp 903.394/AL, a Primeira Seção do STJ enfrentou a discussão sobre a aplicação do art. 166 do CTN na repetição dos tributos indiretos. O leading case escolhido foi o pedido realizado pelas distribuidoras de bebidas (contribuinte de fato) em relação ao IPI recolhido pelas fabricantes de bebidas (contribuinte de direito), sob o fundamento de que na condição de contribuinte de fato arca economicamente com o encargo do tributo, como previsto no art. 166 do CTN.

O relator Min. Luiz Fux votou por negar o Recurso Especial do Sindicato das Distribuidoras, sob o fundamento de que o contribuinte de fato não compõe a relação jurídico-tributária e, portanto, não teria legitimidade processual para discutir relação jurídica de terceiro. Seu voto foi seguido por unanimidade.

É da decisão:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7⁄STJ. APLICAÇÃO.
1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

Este posicionamento tem sido seguido pelos Tribunais no exame da restituição dos tributos indiretos em geral.


·     -  Legitimidade do contribuinte de fato na restituição do ICMS incidente na energia elétrica (REsp 1.299.303/SC - repetitivo)

O posicionamento adotado no REsp 903.394/AL vinha sendo seguido a unanimidade pelo STJ até o exame do REsp 1.299.303/SC no ano de 2012, que tratava da legitimidade do consumidor de energia propor ação de repetição de indébito relativo à incidência do ICMS na energia elétrica:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.  CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C⁄C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
– Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c⁄c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.
– O acórdão proferido no REsp 903.394⁄AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

Em seu voto o relator Min. Cesar Asfor Rocha destaca não ignorar a decisão proferida no precedente relativo às distribuidoras de bebidas. No entanto, entendeu que “no caso dos serviços prestados pelas concessionárias de serviço público, a identificação do "contribuinte de fato" e do "contribuinte de direito" deve ser enfrentada à luz, também, das normas pertinentes às concessões, que revelam uma relação ímpar envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor”.

O relator aponta a estreita relação que existe entre Estado-concedente e a concessionária de serviço de energia (contribuinte de direito), além da vantagem de a concessionária operar sob regime de monopólio, o que permite majorar o preço da energia sem se preocupar com qualquer concorrência. Esses fatores afastam o interesse da concessionária em exercer seu direito de ação para discutir eventual ilegalidade.

Dessa forma, o STJ estabeleceu exceção aos consumidores de energia elétrica, autorizando nesse caso o exercício de ação ao contribuinte de fato.


·     -   Legitimidade do adquirente na importação por conta e ordem (Tribunal Regional Federal da 4ª Região)

A importação por conta e ordem de terceiro é modalidade especial em que a trading importadora age como mera mandatária do real adquirente, este sim sujeito que arca com todos os custos da importação, inclusive os tributos.

Considerando a particularidade dessa operação, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou entendimento de que a legitimidade para repetir os tributos da importação é do adquirente, ainda que se trate de tributo direto (cumulativo), pois é o adquirente sujeito que dispõe de capacidade contributiva na relação jurídica.

Podemos citar como exemplo a decisão proferida na Apelação Cível 5019987-62.2013.4.04.7200/SC, de relatoria da Des. Federal Maria de Fátima Labarrè:

Assim, embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, o importador de fato é o adquirente, que efetiva a compra internacional, ainda que nesse caso o faça por via de interposta pessoa - a importadora por conta e ordem [no caso dos autos a empresa importadora], que é mera mandatária (TRF4, AC 5001775-95.2010.404.7200, Rel. Marga Inge Barth Tessler, D.E. 18.03.2011).

É o adquirente que arca com o custo dos tributos devidos na importação e, por evidente, deve dispor de capacidade econômica para o pagamento tanto da mercadoria importada quanto dos tributos incidentes. Ainda que o recolhimento do tributo seja realizado pelo importador, cabe ao adquirente a antecipação dos valores para tal fim.

O interessante do posicionamento do TRF4 é que o entendimento se aplica inclusive aos tributos diretos, os quais não estão abrangidos pelo comando do art. 166 do CTN.


·      -  Legitimidade do contribuinte de fato na substituição tributária (EREsp 109.261/SP)

Questão que também apresenta complexidade é a legitimidade na restituição dos tributos não cumulativos objeto de substituição tributária.

A substituição tributária está prevista no §7º do art. 150 da CF, incluída pela Emenda Constitucional 03/1993, e prevê a possibilidade de se atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça enfrentou a matéria nos Embargos de Divergência 109.261/SP, no ano de 2001, oportunidade em que se declarou a legitimidade do substituído (contribuinte de fato), uma vez que o substituto é, em regra, mero repassador do tributo recolhido de forma antecipada pelo substituído que arca com todo o ônus.

É da ementa:

PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. REVENDEDORA DE MEDICAMENTOS. LEGITIMIDADE "AD CAUSAM". EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. Se a revendedora de medicamentos é quem, ao adquiri-los, paga antecipadamente o ICMS relativo à venda futura destes, a ser por ela realizada ao consumidor final, possui, portanto, legitimidade para figurar nas lides em que se discute acerca do recolhimento antecipado do ICMS.
2. Embargos de Divergência providos.

Esse entendimento vem sendo aplicado pelos Tribunais até o momento, sobretudo em se tratando de substituição tributária do ICMS, em que pese o posicionamento firmado no repetitivo REsp 903.394/AL.


·   -  Legitimidade do contribuinte de direito, do contribuinte de fato ou do responsável tributário para impetrar Mandado de Segurança para discutir a ilegalidade do tributo (EREsp 152.044/SP)

Por fim, há de se destacar que os Tribunais se mostram flexíveis quanto à legitimidade ativa para impetrar Mandado de Segurança visando discutir a legalidade da cobrança de tributo, independentemente da modalidade de sua cobrança, em especial quando não se requer a restituição do tributo.

Inúmeras são as hipóteses:

* Imposto de Renda Retido na Fonte:

TRIBUTÁRIO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO: LEGITIMIDADE
1. O Código Tributário Nacional autoriza o sujeito passivo a receber o que foi pago indevidamente (art. 165 do CTN).
2. Como o sujeito passivo pode ser responsável ou contribuinte, conclui-se que está o sujeito passivo legitimado para o indébito.
3. Embargos de divergência rejeitados.
(STJ. EREsp 152.044/SP. Rel. Min. Eliana Calmon. Primeira Seção. DJ. 12.06.2000)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 121, II, DO CTN. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. PESSOA JURÍDICA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. ART. 2º DO DECRETO-LEI N. 1.814⁄80. PRELIMINAR ACOLHIDA PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA A ANÁLISE DO MÉRITO DO APELO.
1. Nos termos do art. 121 do CTN, o sujeito passivo da obrigação tributária pode ser o contribuinte ou o responsável, sendo que a obrigação deste decorre de lei. Na hipótese em tela, a empresa impetrante é legalmente obrigada a recolher na fonte o imposto de renda sobre os valores pagos aos seus dirigentes e administradores a título de participação nos lucros, na forma do art. 2º do Decreto-Lei n. 1.814⁄80.
2. A jurisprudência desta Corte vem perfilhando entendimento no sentido de que a empresa, na condição de responsável pelo recolhimento do tributo, possui legitimidade ativa para propor ação visando a impugnação da exação. Precedentes: REsp 842.390⁄RJ, REsp 263.653⁄SC, EREsp 152.044⁄SP, REsp 68.216⁄MG, REsp 79.372⁄MG, REsp 22825⁄AL.
3. Recurso especial provido para acolher a preliminar de legitimidade ativa ad causam da recorrente e determinar o retorno dos autos à origem para que lá seja analisado o mérito do apelo.
(STJ. REsp 1.018.028/MG. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Segunda Turma. DJe. 20.09.2010)

* Suspensão da CIDE-combustível:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CIDE. COMBUSTÍVEIS. LEI Nº 10.336/2001. COMERCIANTES VAREJISTAS. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
I - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da legitimidade do comerciante varejista de combustíveis para questionar a cobrança da CIDE. Na hipótese dos autos, tendo em vista que o pedido é apenas de suspensão de exigibilidade do tributo, sem que se pleiteie a restituição do que já foi pago, torna-se despiciendo, ademais, cogitar acerca do repasse do encargo ao consumidor final.
II - Agravo regimental provido.
(STJ. AgRg no Ag 1.178.273/SP. Rel. Min. Francisco Falcão. Primeira Turma. DJe. 16.03.2012)



Por todo o exposto, restas claro que os Tribunais adotam uma visão pragmática e econômica na aplicação do art. 166 do CTN, flexibilizando o rigor técnico na tentativa de se obter uma objetiva justiça social e se evitar o enriquecimento ilícito do Estado e dos sujeitos envolvidos nessas complexas relações tributárias.