Apuração de crédito de PIS/COFINS - inclusão do ICMS

 


No dia 01.07.2021 a Receita Federal divulgou o Parecer 10 - COSIT, em que se concluiu pela exclusão do ICMS na apuração de crédito de PIS/COFINS.


Sobre o novo entendimento da Receita, pode-se destacar:


1) AUSÊNCIA DE EFEITO VINCULANTE

Inicialmente, destaca-se que o parecer não possui efeito vinculante.

O citado documento se trata de mero "parecer" da Receita Federal à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN):

Trata-se de consulta da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)

No entanto, apenas "Solução de Consulta Cosit" e a "Solução de Divergência" possuem caráter vinculante no âmbito da Receita Federal, a teor do art. 9º da IN RFB 1396/2013:

Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1434, de 30 de dezembro de 2013)

Logo, inexiste até o momento qualquer obrigação legal ou regulamentar a impor a exclusão do ICMS na apuração de crédito de PIS/COFINS de mercadorias adquiridas para revenda.


2) AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DO ATO - MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO SEM EFEITO RETROATIVO

No mais, o entendimento manifestado representa inequívoca mudança de critério jurídico da administração. Apenas sobre esse aspecto, qualquer necessidade de exclusão do ICMS na apuração de crédito do PIS/COFINS só poderia ser exigido a partir da mudança de entendimento, por força do art. 146 do CTN:

Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Em consulta aos bancos de dados da Receita Federal, foi possível identificar que o referido Parecer 10 - COSIT ainda não foi publicado no Diário Oficial da União.

Talvez nunca haverá qualquer publicação do ato, pois, aparentemente, se trata de consulta interna entre a Receita Federal e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Portanto, mais uma vez, mostra-se precipitado qualquer ato tendente à exclusão do ICMS na apuração de crédito de PIS/COFINS.


3) AUTORIZAÇÃO EXPRESSA NA IN SRF 404/2004 ATÉ 11.10.2019 - MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO - VEDAÇÃO À COBRANÇA RETROATIVA

Acrescenta-se que até 11.10.2019 a IN SRF 404/2004 previa expressamente a inclusão do ICMS na apuração de crédito de COFINS:

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os valores:
§ 3º Para efeitos do disposto no inciso I, deve ser observado que:
II - o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.

Esse dispositivo foi revogado pela IN 1911/2019. Logo, mais uma vez, não se pode exigir a exclusão do ICMS na apuração de crédito de PIS/COFINS em período anterior a 11.10.2019.


4) CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE CREDITAMENTO DE PIS/COFINS - ICMS QUE COMPÕE O PREÇO DA MERCADORIA NO ATO DE AQUISIÇÃO PARA POSTERIOR REVENDA - ILEGALIDADE DO IMPEDIMENTO AO SEU CREDITAMENTO

A não-cumulatividade do PIS/COFINS é distinta da não-cumulatividade clássica aplicada ao IPI e ao ICMS e a todos os impostos do tipo IVA (Imposto sobre Valor Adicionado). Isso porque o crédito não decorre do abatimento do imposto devido na operação com o imposto recolhido na etapa anterior (imposto sobre imposto), mas das despesas (insumos) com bens e serviços para a prestação de serviços ou produção destinada à venda (base sobre base). Portanto, a dinâmica é de despesa x receita.

O art. 3º, I, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, I, da Lei 10.833/2003 dispõem que o contribuinte pode descontar crédito de PIS/COFINS dos "bens adquiridos para revenda".

Neste ponto, inegável que o entendimento firmado pelo STF no Tema 69 não modifica em qualquer grau a apuração de crédito do PIS/COFINS.

O Tema 69/STF determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS em razão da conclusão de que o imposto estadual não configura receita do contribuinte, pois não se integra ao patrimônio do mesmo.

No entanto, em relação aos "bens adquiridos para revenda", evidente que o ICMS integra o preço da mercadoria no ato de sua aquisição. Aqui o entendimento é oposto ao aplicado no Tema 69/STF. No ato de aquisição da mercadoria, o ICMS está incorporado ao preço do bem, de modo que o imposto estadual representa despesa.

Desse modo, qualquer ato da Receita Federal tendente a impedir o creditamento integral do preço da mercadoria adquirida, o qual inclui o ICMS, representa ato ilegal.

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