Crédito de PIS COFINS na prática

• CONCEITO

A PIS/Pasep e a COFINS são contribuições sociais incidentes sobre a receita/faturamento das empresas e se destinam a financiar a seguridade social (saúde, previdência e assistência social).

Tais contribuições foram inicialmente instituídas para incidirem de maneira cumulativa, ou seja, sem direito a crédito. No entanto, a partir de 1º de dezembro de 2002 passou a ter vigência a modalidade não-cumulativa da PIS/Pasep, instituída por meio da MP 66/2002 e convertida na Lei 10.637/2002, aplicável às empresas tributadas pelo imposto de renda com base no lucro real. Por sua vez, a não-cumulatividade da Cofins só passou a ter vigência em 1º de fevereiro de 2004, com a promulgação da Lei 10.833/2003.

A não-cumulatividade aplicada pelas citadas leis é distinta da não-cumulatividade clássica aplicada ao IPI e ao ICMS e a todos os impostos do tipo IVA (Imposto sobre Valor Adicionado). Isso porque o crédito não decorre do abatimento do imposto devido na operação com o imposto recolhido na etapa anterior (imposto sobre imposto), mas das despesas (insumos) com bens e serviços para a prestação de serviços ou produção destinada à venda (base sobre base). Portanto, a dinâmica é de despesa x receita.

Essa conclusão foi firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do recurso repetitivo REsp 1.221.170 (Tema 779/STJ):

Tema 779/STJ: O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Até aquele momento preponderavam duas correntes: a corrente "legalista", que entendia que apenas as despesas expressamente previstas na Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003 dariam direito ao crédito, e a corrente constitucionalista, que partia da premissa de que a não-cumulatividade é garantia constitucional do contribuinte fixada pela Emenda Constitucional 42/2003, de modo que o rol previsto nas citadas normas seria inconstitucional ou, ao menos, exemplificativo.

O STJ fixou meio termo. Para a Corte Superior o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Logo, o conceito de insumo adotado pelas normas da PIS/COFINS  não é tão amplo como o previsto pela legislação do Imposto de Renda e nem tão restrito como o previsto pela legislação do IPI.

Assim, o entendimento do STJ é de que:

1. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Ex.: as despesas com a aquisição de uniformes dos empregados de um frigorífico geraram créditos para efeito de não-cumulatividade dessas contribuições, por consistirem produtos essenciais à produção da empresa, ainda que não consumidos durante o processo produtivo.

2. O critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência.

3. O critério da relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço.

Em que pese esse seja o entendimento vigente, a matéria é também objeto de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF) pendente de julgamento, no Tema 756/STF: Alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à COFINS.

• CREDITAMENTO DE PIS/COFINS NA PRÁTICA

Apesar de o STJ ter firmado o conceito de insumo para PIS/COFINS, a Corte Superior não definiu quais bens e serviços dão direito a crédito. No julgamento da questão o STJ entendeu que "a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória". 

Dessa forma, a avaliação se determinado produto ou o serviço dá direito a crédito de PIS/COFINS só poderá ser analisada caso a caso.

Diante desses fatores, os Tribunais criaram a seguinte técnica de análise da essencialidade/relevância dos bens e serviços aplicados para o desenvolvimento da atividade econômica que resulta em crédito de PIS/COFINS:

1. Confronto entre o objeto social da empresa e a atividade empresarial do contribuinte.

2. Teste da subtração: examina-se se a exclusão de determinado serviço/bem acarretaria em substancial perda de qualidade, quantidade e/ou suficiência no cumprimento do objeto social da empresa.

Portanto, recomenda-se que o contribuinte examine tais elementos em sua atividade econômica e requeira por meio de solução de consulta à Receita Federal ou ação judicial o reconhecimento do direito a crédito de PIS/COFINS das despesas essenciais/relevantes aferidas, discriminando cada bem ou serviço adquirido do qual se pretende creditar, e ainda descrevendo qual a sua essencialidade ou relevância no seu processo produtivo, sendo inadequada a formulação de pedido genérico.

• DESPESAS RECONHECIDAS PELOS TRIBUNAIS

Mesmo diante da insegurança jurídica gerada pela indefinição das despesas que geram crédito de PIS/COFINS, há despesas já reconhecidas pelos Tribunais como sujeitas a crédito, a saber:

- Bens adquiridos para revenda, inclusive saídas isentas, suspensas ou com alíquota zero (art. 17 da Lei 11.033/2004 – Resp 1.861.190)

- IPI não recuperável (quando não há direito a crédito do imposto em razão de isenção, suspensão, alíquota zero ou não incidência)

- ICMS-ST à empresa substituída (REsp 1.428.247)

- Despesas com a aquisição de uniformes dos empregados de um frigorífico

- Equipamento de proteção individual (EPI), quando exigidos por lei

- Custos com serviços de desestiva e despachante (descarregamento, movimentação, acondicionamento e armazenagem das matérias-primas no armazém alfandegado), emissão notas fiscais de armazenamento e de importação, serviços de medição de equipamentos portuários, o frete pago no transporte efetuado no território nacional na aquisição de insumos importados (CARF: Acórdãos 3802-001.322, 3202-000.981, 3202-001.003, 3301-002.061, 3402-002.443, 3402-003.070).

- Despesas aduaneiras a Tradings prestadoras de serviços de importação (TRF2. 0036042-29.2016.4.02.5001)

- Frete na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa (CARF: Acórdão 3301005.413)

- Condomínio, IPTU incluso no aluguel, telefonia e internet ao prestador de serviço (CARF: Acórdão 3301-007.117)