ISS E O CONCEITO DE SERVIÇO CONFERIDO PELO STF

A frase atribuída ao ex-ministro da Fazenda Pedro Malan de que “no Brasil até o passado é imprevisível” poderia muito bem sintetizar o entendimento jurisprudencial sobre o conceito de “serviços de qualquer natureza” previsto no art. 156, III, da CF.

O imposto sobre serviços de qualquer natureza, conhecido por ISS ou ISSQN, é tributo de competência Municipal e, como sugere o nome, incide sobre a prestação de serviços.

O referido imposto não nasceu com a Constituição Federal de 1988. Sua existência remonta à reforma tributária promovida pela Emenda Constitucional n. 18/1965, que promoveu a repartição dos impostos sobre bens e serviços entre União (IPI), Estados (ICM) e Municípios (ISS).

A divisão da competência tributária sobre bens e serviços, ratificada pela CF/1988, resultou na guerra fiscal existente hoje, além da proliferação de regras esparsas e sobrepostas entre todos os entes da federação, acarretando em litigiosidade das questões tributárias em especial no âmbito constitucional.

Em relação à atividade prestação de serviço, tal situação foi agravada pela Carta de 1988, ao incorporar na competência tributária estadual a tributação de terminados serviços (transporte interestadual e intermunicipal e comunicação) e na competência federal os serviços de crédito (IOF).

Para delimitar o debate a um exemplo prático e recente, temos as “operações de locação de bens móveis”.

No exame da questão a jurisprudência do STF concluiu que a locação de bens móveis não está sujeita ao ISS, uma vez que o imposto municipal alcançaria apenas “obrigações de fazer” e não “obrigações de dar ou de entregar”. Esse entendimento resultou na Súmula Vinculante 31, emitida pelo STF no ano de 2010, com o seguinte verbete: É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Ainda no ano de 2010 o Supremo examinou em repercussão geral a incidência do ISS sobre locação de filmes. Na oportunidade a Corte Suprema ratificou sua jurisprudência, aplicando a Súmula Vinculante 31, uma vez que a locação de filmes deriva de obrigação de dar coisa móvel.

No entanto, no ano de 2016 o Plenário do STF surpreendeu ao decidir em repercussão geral sobre a incidência do ISS em atividade de operadoras de planos de saúde (RE 651703).

Diferente do entendimento adotado pela doutrina e esculpido na Súmula Vinculante 31, o STF passou a entender que a distinção entre “obrigação de dar/entregar” e “obrigação de fazer” para definição de “serviços de qualquer natureza” não atende aos preceitos constitucionais.

Para o relator Min. Luiz Fux, “A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis [atentamente]”.

O Ministro sustenta que o conceito constitucional de “serviços de qualquer natureza” é mais amplo do que o conceito civilista, de modo que a restrição conceitual aplicada até então se mostra inadequada: “O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN”.

Portanto, a partir de 2016 o STF firmou novo conceito para “serviços de qualquer natureza”, ampliando a competência tributária dos municípios, a saber: “Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”.

Logo, após 06 anos da edição da Súmula Vinculante 31 o Supremo Tribunal Federal reformou sua jurisprudência, passando a ampliar o conceito de “serviços” sujeitos à incidência do ISS.

Não por outra razão, 03 meses após o julgamento da questão pelo STF foi sancionada a Lei Complementar 157/2016, que ampliou a lista de serviços sujeitos à incidência do ISS, incluindo streaming de música e vídeo, a exemplo do Netflix e Spotify.

Pelo exposto, com a ampliação do conceito de serviços de qualquer natureza pelo STF em 2016, todas as relações “com oferecimento de uma utilidade para outrem” prestadas com habitualidade e no intuito de lucro estão sujeitas ao ISS, bastando ao legislador incluir tais serviços em Lei Complementar.