Como prevê o Art. 173, II do CTN e o
Art. 752 do Regulamento Aduaneiro, o lançamento de novo auto de
infração sobre crédito tributário, objeto de auto infração
anulado, alcança somente os autos anulados por vício formal.
Diz o dispositivo:
CTN, Art.
173. O direito de a
Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I
- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado;
II
- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado,
por vício
formal, o
lançamento anteriormente efetuado
Regulamento
Aduaneiro, Art. 752 O
direito de exigir o tributo extingue-se
em cinco anos, contados
(Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 138, caput, com a redação dada
pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 4o; e Lei no 5.172, de 1966,
art. 173, caput):
I - do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que poderia ter sido lançado; ou
II
- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado,
por vício
formal, o
lançamento anteriormente efetuado.
O que se deve observar, nos casos de novo lançamento de auto
anteriormente anulado por erro, é se o erro praticado que anulou
auto de infração anterior caracteriza erro formal ou material.
ERRO FORMAL
O erro é considerado formal quando decorre de elemento externo, ou
seja, não influi no ato administrativo. São as inobservâncias às
formalidades essenciais que, quando identificadas, anulam sua
eficácia, mas não sua validade ou existência.
Por tal razão, o código prevê novo prazo de cinco anos para dar
eficácia ao fato ainda valido/existente, contados do ato que anula a
eficácia do auto, através da elaboração de novo auto de infração
eficaz à cobrança do crédito.
ERRO MATERIAL
Já o erro material é aquele que atinge um dos elementos de
constituição do crédito tributário,
ou seja, sua materialidade.
Tais elementos estão previstos no art. 142 do CTN.
Diz o artigo:
Art.
142. Compete
privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular
o montante do tributo
devido, identificar o
sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível.
Parágrafo
único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
A partir do artigo supracitado podemos identificar como elementos de
constituição do crédito, portanto elementos materiais: 1) fato
gerador; 2) matéria tributável; 3) montante do tributo devido; 4)
sujeito passivo; e 5) penalidade cabível. Assim, o auto de
infração que for anulado por vício em um dos cinco elementos de
constituição do crédito tributário possui vício material,
portanto, nunca existiu.
Dessa forma, ausente um dos elementos de constituição do crédito,
não existe crédito exigível enquanto não presente todos os cinco
requisitos do art. 142 do CTN. Por essa razão o prazo decadencial
continuará a correr até seu exaurimento ou até a constituição do
crédito, que terá eficácia se exigido no prazo de cinco anos
contados não da nova constituição do crédito, mas do seu
lançamento.
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