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Não-cumulatividade ao optante do simples





Fácil identificar a afronta ao princípio da não-cumulatividade nos casos em que o optante do simples se vê obrigado a recolher ICMS em alíquota igual aos não-optantes, porém, sem a possibilidade de compensação. Violação essa que deriva da infração ao princípio da isonomia.

Patente que o legislador ordinário deve instituir impostos uniformes, que respeitem a capacidade econômica de todos os personagens que estejam na mesma situação jurídica. Como ensina Trautmann Cardoso: deverá o legislador impor aos agentes do ciclo de produção/comercialização/prestação de serviços, uma única regra de conduta, para que a carga tributária incorporada ao preço das mercadorias seja uniforme1.

A jurisprudência se alinha no mesmo sentido, conforme abaixo:
O legislador estadual pode, em contemplação aos princípios da seletividade e da capacidade contributiva, sem quebra de isonomia, estabelecer alíquotas diferenciadas do ICMS para diferentes classes de consumidores. (TJ-SC - AC: 293998 SC 2007.029399-8, Rel. Newton Janke, Data de Julgamento: 18/03/2010, Segunda Câmara de Direito Público)


Partindo de tal pressuposto, ainda que se considerasse possível desenquadramento do optante do SIMPLES em razão de infração à norma, a aplicação da alíquota majorada sobre suas operações exige, necessariamente, a sistemática de abatimento de créditos do ICMS, sob pena de infringir o princípio da isonomia.

Conforme apresenta o doutrinador citado: sendo referidos tributos submetidos ao princípio da não-cumulatividade, não será possível que algumas pessoas sejam mais beneficiadas do que outras no transcorrer do ciclo produtivo/comercial. Da mesma forma, a lei não poderá estabelecer que em certa etapa do ciclo a incumulatividade seja abolida. A igualdade e a capacidade contributiva de cada um dos agentes do ciclo de produção, comercialização ou prestação de serviços de transporte e comunicações, estão intimamente ligadas à capacidade econômica dos mesmos. A sua preservação pelo legislador ordinário faz com que se mantenha o poder do consumidor de adquirir esses produtos e serviços2.

O desenquadramento da sistemática do SIMPLES autorizaria a aplicação da não-cumulatividade às operações, mesmo porque a exceção ao princípio da não-cumulatividade se aplica tão-somente aos optantes do SIMPLES.

Se a autoridade fiscal não aplicar a alíquota prevista aos optantes do SIMPLES, ato que fere o princípio da capacidade contributiva, deve, ao menos, garantir a não-cumulatividade do imposto, em respeito ao princípio da não-cumulatividade e, principalmente, da isonomia.

O tratamento discriminatório aplicado às micro e pequenas empresas não só onera a este como também acarreta em distorção do valor real dos bens por ela comercializados, atingindo o consumidor final e ferindo por completo sua capacidade econômica.

Assim,  impossibilitar o creditamento das operações realizadas pelo optante do SIMPLES quando aplicada alíquota majorada se mostra ato inconstitucional, ferindo por completo o princípio da isonomia e o princípio da não-cumulatividade.


1 CARDOSO, Anderson Trautmann. Não-cumulatividade do ICMS in Doutrinas Essenciais: Direito Tributário – Vol. IV Impostos Estaduais. p. 160

2 CARDOSO, Anderson Trautmann. Não-cumulatividade do ICMS in Doutrinas Essenciais: Direito Tributário – Vol. IV Impostos Estaduais. p. 160

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