Ocorre,
na maioria das vezes, em casos de financiamento. Só pode realizar-se
com a anuência do credor.
ESPÉCIES
DE ASSUNÇÃO DE DÍVIDA
Expromissão:
-
Liberatória
-
Cumulativa
Delegação
-
Liberatória
-
Cumulativa
Art.
299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o
consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor
primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e
o credor o ignorava.
Parágrafo
único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que
consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio
como recusa.
EXPROMISSÃO
Cessão
ocorre sem participação do devedor originário. Um terceiro
solicita a dívida, que é aceita pelo credor.
O
devedor pode deixar de ser sem sua anuência.
-
Liberatória: aceita novo devedor e libera antigo. Se o novo não
paga a dívida não pode cobrar do outro.
-
Cumulativa: pode cobrar do antigo devedor.
DELEGAÇÃO
Mesmo
caso da cessão de crédito.
Também
pode ser feito na modalidade liberatória ou cumulativa.
Na
delegação há necessidade de anuência do devedor.
Enunciado
nº 16 da I Jornada de Direito Civil: O
art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção
cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam
responsáveis pelo débito com a concordância do credor.
O
art. 299, parte final: insolvência no momento da cessão. Não
guarda relação com a modalidade liberatória ou cumulativa.
Assunção
de dívida: A denominação vem do direito alemão (Die
Schuldubernahme). Diz-se do negócio jurídico bilateral pelo qual
um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição
de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da
obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Ou seja, é a
sucessão a título singular do polo passivo da obrigação,
permanecendo intacto o débito originário, ao contrário do que
ocorre com a novação, como veremos mais adiante.
Durante
muito tempo discutiu-se entre nós a admissibilidade da assunção,
ante a falta de previsão expressa no Código Civil de 1916. A
doutrina tradicional de origem romanista sempre se perfilhou no
sentido de não ser possível a substituição, a título
singular, do devedor, sem que se extinguisse o vínculo
obrigacional. Essa posição, no entanto, restou superada,
admitindo-se no nosso ordenamento, ainda na vigência do Código
Civil de 1916, a assunção de dívida, mesmo sem regulamentação
em texto de lei. Dizia o mestre Orlando Gomes: “No Direito
pátrio, e admissível, assim, a sucessão no débito pelas normas
previstas em outras legislações. Não convence a opinião de que
a substituição do devedor na relação obrigacional somente se
possa efetuar mediante novação” (Obrigações, cit., p. 276).
E mais: “A liberdade de contratar é reconhecida e assegurada
com limitações que se restringem praticamente à intangibilidade
da ordem pública e dos bons costumes. Consequentemente, não há
obstáculo legal à livre pactuação de negócio que tenha por
fim a sucessão singular na dívida, sem novação. A matéria,
como admite o próprio De Gaspareli, é eminentemente privada.
Basta, pois, que as partes, ao estipularem uma delegação ou
expromissão, regulem seus efeitos de modo a retirar do negócio
qualquer sentido novatório. Não há, portanto, incompatibilidade
sob esse aspecto, nem sob o técnico” (Orlando Gomes,
Obrigações, cit., p. 276-7). A mesma celeuma instalou-se no
direito português, vindo Alves Moreira a registrar: “é o
conteúdo que constitui essencialmente a obrigação, podendo ser
indiferente, para o devedor, a pessoa a quem ela aproveitará, e,
para o credor, a pessoa que tenha de a cumprir, devendo
consequentemente admitir-se, desde que o credor o consinta, a
substituição do devedor, sem que essa substituição extinga o
vínculo obrigatório preexistente, que pode, em virtude da mesma
causa jurídica, continuar a subsistir com os seus acessórios”
(Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil
português, cit., p. 181). Essa posição foi sufragada por grande
parte de nossos civilistas, a exemplo de Caio Mário, Pontes de
Miranda, Orozimbo Nonato, Carvalho de Mendonça, Antunes Varela e
Amoldo Wald, vindo a disciplina da assunção de dívida a constar
de título próprio no projeto de Código de Obrigações e agora
no novo Código Civil brasileiro.
Objeto:
Seu objeto podem ser todas as dívidas, presentes e futuras, aí
incluídos os deveres secundários do devedor, a exemplo da
atualização monetária e dos juros de mora. Nos casos de
transferência de estabelecimento comeitial, o novo Código
disciplina a assunção do passivo nos arts. 1.145 e 1.146,
adiante comentados.
Espécies:
Ensinam os mestres que a assunção de dívida pode
operacionalizar-se de duas formas distintas: a) forma de
expromissão, caracterizada pelo contrato entre credor e um
terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem necessidade
de comparecimento do antigo devedor; e b) forma de delegação,
caracterizada pelo acordo entre o devedor originário e o terceiro
que vai assumir a dívida, cuja validade depende da aquiescência
do credor As duas modalidades podem, ainda, possuir efeitos
liberatórios ou cumulativos. Na assunção liberatória ocorre a
liberação do primitivo devedor. Na cumulativa, dá-se o ingresso
do terceiro no pólo passivo da obrigação, sem que ocorra a
liberação do antigo devedor, que permanece na relação, com
liame de solidariedade com o novo. Aqui, diz Luiz Roldão de
Freitas Gomes, “o assuntor se vincula, solidariamente, ao lado
do primitivo devedor, pela mesma obrigação deste, diante do
credor, que pode cobrar a prestação quer de um, quer de outro,
de modo indistinto” (Da assunção de dívida e sua estrutura
negocial, cit., p. 306). Não se confunde com a fiança, em que o
fiador responde por dívida alheia, enquanto o assuntor cumulativo
é titular do débito, em nome próprio. E também chamada de
co-assunção, adesão ou adjunção à dívida.
O
art. 299. ora em comento, não dispôs sobre as modalidades de
assunção, pois sua intenção parece referir-se apenas à
segunda modalidade de assunção de dívida (forma delegatória),
no qual o consentimento expresso do credor constitui requisito de
eficácia do ato. Na forma expromissória não haveria que se
falar em consentimento do credor, uma vez que é este quem celebra
o negócio com o terceiro que vai assumir a posição do primitivo
devedor. O artigo também se omitiu de mencionar os efeitos da
assunção delegatória antes do assentimento do credor, além de
se abster completamente de tratar da assunção cumulativa.
O
artigo exige, ainda, que a aceitação do credor seja expressa,
não admitindo, em regra, a aceitação tácita, que ocorre, como
observa Orlando Gomes, “quando o credor, sem reserva de espécie
alguma, recebe parte da dívida ou consente a prática de outro
ato que faça supor ter o terceiro a qualidade de devedor”
(Obrigações, cit., p. 265). O novo Código, no entanto, admite
em um único caso a aceitação tácita, na hipótese de inação
do credor, prevista no art. 303, comentado logo adiante.
Ocorrendo
a insolvência do novo devedor, fica sem efeito a exoneração do
antigo. Nesse aspecto, o dispositivo é também criticado por Luiz
Roldão de Freitas Gomes, por não haver ressalvado a hipótese de
que as partes, aceitando correr o risco, exonerem o primitivo
devedor mesmo se o novo for insolvente à época da celebração
do contrato. Da forma como se encontra redigido o dispositivo, diz
o autor, “parece não haver alternativa: se o novo devedor já
era insolvente à época da assunção e o credor o ignorava, não
resulta exonerado o antigo devedor. Mas pode o credor preferir
correr o risco, liberando, por motivos vários, aquele” (Da
assunção de dívida, cit., p. 288).
O
parágrafo único do art. 299 foi praticamente copiado do Código
Civil alemão (art. 415). Emilio Eiranova Encinas, em seu Código
Civil alemán comentado, enfatiza que “Si ei deudor o cl tercero
exigefl ai acreedor su ratificación dentro de un período
estabiecido de tiempo, (...) si no declara, se considerará que
haja
sido denegada” (Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, 1998, p. 156). Mas também é objeto da crítica de
alguns autores, a exemplo de Caio Mário, citado por Luiz Roldão
de Freitas Comes, que o consideram desnecessário, “pois se a
assunção de dívida não for concertada, de comum acordo, com o
credor, de nada vale sua interpelação para que manifeste a sua
anuência. Se ele não a deu, na fase dos entendimentos, ou se o
devedor não a obteve, não será a interpelação que mudará
seus propósitos” (Da assunção de dívida, cit., p. 288).
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Art.
300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se
extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais
por ele originariamente dadas ao credor.
As
garantias anteriores, p. ex. hipoteca, não são asseguradas quando
há cessão do débito, ao menos que o credor assim desejar e o
devedor aceitar.
A
redação do Código Civil português é mais clara: “Art. 599,
I — Com a dívida transmitem-se para o novo devedor, salvo
convenção em contrário, as obrigações acessórias do antigo
devedor que não sejam inseparáveis da pessoa deste. 2 —
Mantêm-se nos mesmos termos as garantias do crédito, com exceção
das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo
devedor, que não haja consentido na transmissão da dívida”.
As
chamadas garantias especiais dadas pelo devedor primitivo ao
credor, vale dizer, aquelas garantias que não são da essência
da dívida e que foram presadas em atenção à pessoa do devedor,
como, por exemplo, as garantias dadas por terceiros (fiança,
aval, hipoteca de terceiro), só subsistirão se houver
concordância expressa do devedor primitivo e, em alguns casos,
também do terceiro que houver prestado a garantia. Isso porque
várias das garantias prestadas por terceiros só poderão
subsistir com a ressalva destes. Nesse ponto merece correção o
dispositivo.
Já
as garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário não
são atingidas pela assunção. Vale dizer, continuam válidas, a
não ser que o credor abra mão delas expressamente.
O
artigo também silencia no tocante aos acessórios da dívida.
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Art.
301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o
débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas
por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a
obrigação.
Se
um terceiro dá seu terreno em hipoteca, ao ceder a dívida a
hipoteca se desfaz. Se a cessão for anulada o terreno não volta ao
estado de hipoteca.
Se
o contrato de assunção vier a ser anulado, ocorre o renascimento
da obrigação para o devedor originário, com todos os seus
privilégios e garantias, salvo as que tiverem sido prestadas por
terceiro. E a razão dessa regra é bastante simples: se a
substituição do devedor não ocasiona alteração na relação
obrigacional, que permanece intacta, com todos os seus acessórios,
também se mantém inalterada a obrigação se a substituição é
invalidada, retomando o primitivo devedor ao polo passivo.
Entretanto, as garantias especiais prestadas por terceiros, e que
haviam sido exoneradas pela assunção, não podem ser
restauradas, em prejuízo do terceiro, salvo se este tinha
conhecimento do defeito jurídico que viria pôr fim à assunção.
Trata-se,
aqui, de simples aplicação do princípio da boa-fé.
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Art.
302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais
que competiam ao devedor primitivo.
Exceção
especial permanece.
Aquele
que assume a posição do devedor na relação obrigacional só
pode alegar contra o credor as defesas decorrentes do vínculo
anterior existente entre credor e primitivo devedor, não lhe
cabendo invocar as defesas pessoais que derivem das relações
existentes entre ele, o novo devedor, e o primitivo devedor, ou
entre este e o credor. Não pode alegar, por exemplo, o direito de
compensação que possuía o primitivo devedor em face do credor .
Sobre
propostas de alteração desse artigo, vide comentários ao art.
273
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Art.
303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o
pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não
impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á
dado o assentimento.
A
dívida continua com o imóvel, não com a pessoa. Este artigo se
inverte ao artigo 299. Aqui o silencio se entende como assentimento.
O
art. 303 representa a tentativa do legislador de relativizar a
orientação adotada pelo projeto de que o consentimento do credor
será sempre expresso, vez que parte da doutrina se manifesta a
favor do cabimento da aceitação tácita.
O
dispositivo, excetuando a regra geral de que o consentimento do
credor há de ser expresso, admite a hipótese de concordância
tácita do credor hipotecário que, notificado da assunção, não
a impugna no prazo de trinta dias. A hipótese, segundo Silvio
Rodrigues, deveria ser até mesmo de dispensa da anuência do
credor, sobretudo se o valor da hipoteca for superior ao débito,
devendo “a lei permitir a cessão por mero acordo entre devedor
e cessionário, pois a oposição do credor não encontra outro
esteio que não seu capricho, visto que seu interesse não sofre
ameaça, por força da excelência da garantia” (Direito civil,
24. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 310). De fato, em
hipóteses tais, a segurança do credor reside muito mais na
garantia do que na pessoa do devedor. Se a assunção do débito
pelo terceiro adquirente do imóvel possibilita a permanência da
garantia real, pouca ou nenhuma diferença fará ao credor se o
devedor será A ou B. Dai a mitigação da exigência de que o
consentimento do credor seja expresso, sobretudo nessas hipóteses
em que a garantia é superior ao débito.
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