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INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS - SAÚDE



A saúde é um direito de todos e um dever do Estado, este é o preceito positivado no Art. 196 da CF que reconhece a saúde como, além de um direito social (Art. 6º, CF) direito fundamental.
Da leitura do disposto no Art. 196 da CF, observa-se que o Estado possui a obrigação de criar condições objetivas à promoção da saúde, por ser prerrogativa constitucional indisponível.
O reconhecimento da saúde como direito fez com que o judiciário enfrentasse, com uma frequência crescente, demandas que postulam o fornecimento de medicamentos. Da análise de tais pedidos surge também o estudo sobre os limites de interferência que o judiciário possui para garantia do direito à saúde.
A promoção à saúde é política pública. Assim, a implementação de políticas públicas é dever da administração pública, que a aplicará respeitando os critérios de conveniência e oportunidade. Em razão disso nasce a dúvida sobre a legitimidade da intervenção do judiciário na realização de políticas públicas, no caso à saúde.
A política de saúde adotada pela administração é discricionária, mas o dever de promoção à saúde tem vinculação constitucional. É dessa vinculação constitucional que reside a autorização para interferência do judiciário na aplicação das políticas públicas adotadas pela administração. Como aponta Gilmar Mendes é certo que, se não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área da saúde, é sua obrigação verificar se as políticas eleitas pelos órgãos competentes atendem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitário. (MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. p. 715).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminha no mesmo sentido:
“Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (RE 410.715/SP. Rel. Min. Celso de Mello. DJ 03.02.2006)

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO A SAÚDE. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROSSEGUIMENTO DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PODER EXECUTIVO. ARTIGOS 2º, 6º E 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O direito a saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AI 734.487 PR. Rel. Min. Ellen Gracie. Dje 20.08.2010) (grifo nosso)

Assim, fica justificada a intervenção judicial na aplicação de políticas públicas de promoção à saúde.
Contudo, tal intervenção deve respeitar os limites da razoabilidade e proporcionalidade. Para essa ponderação os tribunais, pela influência alemã, têm usado os elementos da teoria da reserva do possível que, simplificadamente, nas palavras de Fernando Borges Mânica em artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Público, podem ser assim enumerados:
“Assim, o custo direto envolvido para a efetivação de um direito fundamental não pode servir como óbice instransponível para sua efetivação, mas deve ser levado em conta no processo de ponderação de bens. Além disso, deve participar do processo de ponderação a natureza de providência judicial almejada, em especial no que se refere a sua necessidade, adequação e proporcionalidade específica para a proteção do direito fundamental invocado. Por fim, outros elementos devem participar do processo de ponderação, como o grau de essencialidade do direito fundamental em questão, as condições pessoais e financeiras dos envolvidos e eficácia da providência judicial almejada.
A intervenção do judiciário em políticas públicas de promoção à saúde já existente é matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal. A discussão ainda reside sobre a intervenção em políticas não aplicadas pela administração, como tratamentos experimentais e os novos tratamentos ainda não incorporados pelo Sistema Único de Saúde – SUS. Nessas situações será o caso concreto o fator primordial de decisão.
Por fim, o que o Art. 196 impõe ao Poder Público é um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional. Na falta do cumprimento espontâneo, cabe a garantia ao poder judiciário.


REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 410.715/SP. Relator Ministro Celso de Mello. Diário de Justiça 03 de fevereiro de 2006.
_______. _______________________.Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 734.487/PR. Relatora Ministra Ellen Gracie. Diário de Justiça Eletrônico 20 de agosto de 2010.
MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. Saraiva, 2012.

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