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sexta-feira, 25 de maio de 2018

Não cabe Cide-Combustível na comercialização de derivados de petróleo





Publicado originalmente no site Conjur

A inconstitucionalidade da Cide-Combustível se justifica pela violação à cláusula pétrea representada pela imunidade das operações relativas a derivados de petróleo e combustíveis, prevista no parágrafo 3º do artigo 155 da Constituição Federal.
Assim definiu o constituinte originário sobre a imunidade de operações com derivados de petróleo e combustíveis:
Art. 155, § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso I, b, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo incidirásobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País.
Evidente que a matéria tratada pelo constituinte é imunidade tributária, por se tratar de exoneração tributária (gênero "tributo") outorgada pela Constituição. Dessa forma, o constituinte originário elegeu as operações com derivados de petróleo e combustíveis como delimitação do exercício legiferante de todas as pessoas políticas, pois a imunidade incide sobre tributo, gênero que abarca impostos, taxas, contribuições e demais espécies tributárias.
Sobre o tema ensina o professor Carrazza:
Explicitando a ideia, quando a Constituição traçou a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, estabeleceu que sobre a prática de operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País, só poderão incidir — quando ocorrerem, evidentemente, seus fatos imponíveis — o ICMS e os impostos aduaneiros. Nenhum outro tributo (tenha a natureza jurídica que tiver) as poderá alcançar (CARRAZZA, p. 836).
A referida imunidade sofreu reforma por meio da Emenda Constitucional 03/1993, com a ampliação da proteção constitucional aos serviços de telecomunicações e derivados de petróleo:
Art. 155, § 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional 3, de 1993.)
Nota-se claramente que a referida emenda não feriu a cláusula pétrea em exame, pois não houve uma redução, mas, sim, uma expansão da imunidade para abarcar os serviços de telecomunicações e os derivados de petróleo.
Contudo, no ano de 2001, o constituinte derivado feriu de forma flagrante a imunidade em destaque, por meio de texto bastante sutil. A Emenda Constitucional 33/2001 violou a cláusula pétrea da imunidade prevista pelo constituinte originário e ampliada pela Emenda Constitucional 03/1993, reduzindo a proteção constitucional das operações de energia elétrica, telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais, pois tratou de circunscrever a imunidade à espécie tributária dos “impostos”, senão vejamos:
Art. 155, § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. (Redação dada pela Emenda Constitucional 33, de 2001.)
Observa-se que a modificação do parágrafo 3º pela EC 33/2001 possui nítida intenção de reduzir a proteção constitucional, tendo em vista que nada mais foi alterado no parágrafo em destaque:
Evolução normativa
Constituinte originárioEC 03/1993EC 33/2001
Art. 155, § 3º. À exceção dos impostos de que tratam o inciso I, b, do "caput" deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do PaísArt. 155, § 3°. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do PaísArt. 155, § 3º. À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País
É ensinamento de José Afonso da Silva sobre o artigo 60, parágrafo 4º, da CF: "A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer dos elementos conceituais da Federação no sentido de seu enfraquecimento, isto é, que se encaminhe, 'tenda' (emenda 'tendente', diz o texto) para a sua abolição, ou emenda que 'tenda' a enfraquecer qualquer dos direitos e garantias individuais constante do art. 5º" (SILVA, p. 245).
Sabe-se que as garantias individuais não se resumem às previstas pelo artigo 5º da Carta Magna, como expresso em seu parágrafo 2º: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". Alexandre de Moraes, ao tratar do parágrafo 2º do artigo 5º da CF/88, afirma que:
Lembremo-nos, ainda, de que a grande novidade do referido art. 60 está na inclusão, entre as limitações ao poder de reforma da Constituição, dos direitos inerentes ao exercício da democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que, por não se encontrarem restritos ao rol do art. 5º, resguardam um conjunto mais amplo de direitos constitucionais de caráter individual dispersos no texto da Carta Magna (MORAES, p. 1090-1091)
Tratando-se de matéria tributária, a simples alteração do termo "tributo" para "impostos" acarreta em drástica mudança à delimitação do exercício legiferante, autorizando a incidência de qualquer outra espécie tributária sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e também aos minerais do país.
A mudança feita pela Emenda Constitucional 33/2001 violou frontalmente os anseios do constituinte originário, que impôs total proteção às operações com derivados de petróleo e combustíveis. É como aponta Carrazza:
A imunidade de que aqui se cogita não pode ser anulada, mas, pelo contrário, deve ser neutra, concreta e efetiva, irradiando efeito sobre todos os outros impostos (tenham a denominação e a destinação que tiverem) que derivam da prática de operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País. Enfatizamos, à derradeira, que a interpretação dos preceitos imunizantes da Constituição há de ser sempre generosa, como ensinava Geraldo Ataliba. (CARRAZZA, p. 839)
Toda imunidade encontra amparo em uma garantia individual assim valorada pela Carta Magna. Sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do país, a proteção tributária aos referidos elementos estruturais para desenvolvimento do país tem por garantia individual protegida o bem-estar geral, princípio orientador presente no preâmbulo da Constituição, que faz da nossa república um Estado de bem-estar social, com destaque nos artigos 3º, II, e 193, e o mercado interno como patrimônio nacional, a teor do artigo 219:
Princípios correlatos à imunidade do art. 155, §3º da CF
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
[...]
II - garantir o desenvolvimento nacional;
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal
Sobre o tema, vale citar mais uma vez a valorosa obra de Carrazza:
Não é preciso termos conhecimentos econômicos mais sólidos para sabermos que o consumidor final é quem sofre, pelo mecanismo dos preços, a transferência da carga financeira suportada em tais operações. Esta transferência, embora não seja tributariamente relevante, assume invulgar destaque no que concerne à Política Fiscal, que orientou o Constituinte na concessão do benefício de que aqui se cogita.
Muito bem, reduzindo o custo da energia elétrica, dos serviços de telecomunicações, dos derivados de petróleo, dos combustíveis e dos minerais do País, ficam favorecidos os transportes (que permitem o pleno exercício do direito de ir e vir), a indústria (cujas máquinas deles dependem, para serem movimentadas) e a própria alimentação do povo (porquanto os alimentos, quase que invariavelmente, são transportados em veículos automotores). A exceção constitucional, como vemos, considera um interesse superior do País: o de progredir, em todos os sentidos, rumo ao bem-estar geral, tal como preconizado no Preâmbulo de nossa Carta Magna.
A Constituição, neste passo, veda, em síntese, que terceiros suportem, ao consumirem estes serviços ou produtos, outros encargos financeiros que não os oriundos do ICMS e dos impostos alfandegários. Em atenção à repercussão econômica, exige o Texto Supremo que a imunidade em estudo seja ampla, abrangendo, pois, todos os demais tributos que, direta ou indiretamente, derivem do consumo de energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. Como, economicamente, tais tributos acabariam transferidos para os adquirentes, pelo mecanismo dos preços, não podem ser validamente exigidos (CARRAZZA, p. 838-839).
Portanto, a imunidade ferida pela EC 33/2001 não viola mera política econômica/fiscal da União, mas fere os elementos basilares para promoção do próprio Estado de Bem-Estar Social, que também configura cláusula pétrea:





Por fim, cabe ressaltar que essa inconstitucionalidade é passível de ser declarada pelo controle difuso e concreto de constitucionalidade, como já apontou a Corte Suprema:
O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade” (ADI 466, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 3/4/1991, Plenário, DJ de 10/5/1991).
Dessa forma, tendo-se como causa de pedir a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 33/2001 no ponto em que aboliu imunidade tributária, que configura garantia individual imutável, há de se reconhecer a inexistência da relação jurídico-tributária e o afastamento da incidência de Cide-Combustíveis nas operações de importação e comercialização de derivados de petróleo e combustíveis.

Referências
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 25 ed.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 2 ed.
SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a Constituição).

quinta-feira, 17 de maio de 2018

A dupla inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 13.606/2018



Publicado originalmente no Conjur


Muito se debate sobre a inconstitucionalidade do bloqueio de bens sem ordem judicial introduzido na Lei 10.522/2002 pela Lei 13.606/2018. Para além das discussões sobre a violação ao direito à propriedade, aplicação de sanção política e violação ao princípio do devido processo legal, as quais se entende suficientes para reconhecimento da inconstitucionalidade da referida indisponibilidade administrativa de bens, o tema também passa pela compreensão do papel desempenhado pela lei complementar no Sistema Tributário Nacional.
Mais do que mera questão de forma, há matérias eleitas pela Constituição que, em razão de seu relevante conteúdo, devem ser objeto de quórum qualificado para a sua aprovação. Entre essas matérias, o constituinte elegeu no campo tributário questões que requerem tratamento uniforme entre todos os entes federados, destacando-se o conflito de competência, limitações ao poder de tributar e as normas gerais em matéria tributária sobre definição de tributos, regra-matriz de incidência tributária, prescrição, decadência, lançamento e, pertinente ao presente artigo, crédito tributário.
A discussão sobre o papel da lei complementar no Direito Tributário é tema de extrema controvérsia na jurisprudência. Temos como exemplo recente as modificações promovidas na contribuição sindical pela Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista), razão pela qual o assunto se mostra atual e de grande importância.
Sabe-se que o Direito tem como papel regular a conduta humana. No entanto, o Direito Positivo não dispõe apenas de normas de conduta. O sistema também se autorregula, por meio de normas de estrutura.
Sobre o conceito de normas ou regras de estrutura e conduta, ensina Paulo de Barros Carvalho:
“Numa análise mais fina das estruturas normativas, vamos encontrar unidades que têm como objetivo final ferir de modo decisivo os comportamentos interpessoais, modalizando-os deonticamente como obrigatórios (O), proibidos (V) e permitidos (P), com o que exaurem seus propósitos regulativos”[1].
Essas regras que regem de forma decisiva os comportamentos interpessoais, ou seja, regulamentam a conduta do indivíduo, são denominadas “regras de conduta”.
Porém, há normas que visam regrar a forma de produção de outras normas. Essas normas “instituem condições, determinam limites ou estabelecem outra conduta que servirá de meio para a construção de regras do primeiro tipo”[2]. São as denominadas “regras de estrutura”.
Em resumo, sob a óptica tributária, as regras de conduta fixam os limites da liberdade dos contribuintes e os limites de atuação da administração pública. Já as regras de estrutura determinam os limites dos entes federados no exercício da competência tributária, o que será detalhado posteriormente.
Como operadores do Direito, precisamos nos voltar ao texto positivo e confrontar o resultado interpretativo com o sistema de Direito Positivo para, então, encontrarmos a melhor interpretação do texto constitucional.
O constituinte adota como regra legislativa a lei ordinária, de modo que apenas em casos específicos e expressos no texto constitucional o Legislativo deve adotar a lei complementar como veículo introdutor de normas no sistema de Direito Positivo.
Em relação ao Direito Tributário, mais especificamente ao crédito tributário, o artigo 146, III, "b", da Constituição Federal confere à lei complementar a missão de estabelecer as normas gerais sobre o tema:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
[...]
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
Dessa forma, normas gerais sobre crédito tributário devem ser regidas por lei complementar, pois fixam os limites dos entes federados no exercício da competência tributária relativa à exigibilidade do crédito tributário.
A ordem jurídica é um “sistema de normas, algumas de comportamento, outras de estrutura, concebido pelo homem para motivar e alterar a conduta no seio da sociedade”[3]. Considerando o sistema federativo e a preocupação de uniformidade das normas tributárias, a Constituição de 1988 concedeu à lei complementar nacional papel fundamental de regra estruturante das normas de incidência dos impostos, de modo que pode ser classificada como norma de estrutura.
E qual o papel da lei ordinária no Sistema Tributário Nacional? Bom, a lei ordinária representa expressão do exercício da competência tributária do ente federado, sendo sua função dar efetividade à norma de estrutura dentro do respectivo campo de competência tributário fixado pela Constituição. É pela lei ordinária (norma de conduta) que se cria o liame entre Estado-contribuinte. A título exemplificativo está a função de instituir, extinguir ou aumentar tributo (artigo 150, I, da CF), ou seja, instituir a regra-matriz de incidência tributária, fixar os deveres instrumentais e estabelecer as normas secundárias sancionatórias, sempre nos limites estabelecidos pela lei complementar (norma de estrutura).
Partindo para o exame da Lei 13.606/2018, observa-se que a modificação legislativa não atinge elementos da regra-matriz de incidência tributária dos tributos da União, mas inova o sistema jurídico ao estipular um novo regime para o crédito tributário, porém limitado ao âmbito federal.
Eis as razões de inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 13.606/2018.
A necessidade de lei complementar para reger as questões afetas ao crédito tributário não é mero capricho do constituinte. Ela está ancorada em valiosa cláusula pétrea, que é o pacto federativo.
O Congresso Nacional não pode agir apenas em nome da União quando se trata de garantias e privilégios ao crédito tributário. Essa matéria necessariamente deve ser tratada de forma equânime para os estados e municípios, sendo a lei complementar nacional prevista no artigo 146 da CF veículo introdutor adequado para inserir ou modificar no Sistema Tributário Nacional o regime jurídico relativo às garantias e privilégios do crédito tributário, pois esse campo normativo altera as regras de estrutura do sistema tributário.
As garantias e privilégios do crédito tributário são matérias que necessariamente devem ser reguladas por lei complementar nacional, sob pena de violar o pacto federativo. Não por outra razão os artigos 183 a 185-A do Código Tributário Nacional regulamentam a matéria relacionada às garantias e aos privilégios do crédito tributário, aplicável a todos os entes federados.
Evidente, assim, a dupla inconstitucionalidade do artigo 25 da Lei 13.606/2018. Uma por introduzir norma sobre crédito tributário por veículo normativo inadequado. Outra por violar o pacto federativo, ao tratar de maneira discriminatória os créditos tributários da União, diferentemente da forma conferida aos estados e municípios, concedendo, portanto, privilégios não estendidos aos outros entes federados.

[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Fundamentos Jurídicos da Incidência. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 66.
[2] Op. Cit. p. 66.
[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 158.