LIMITES MATERIAS E LIMITES FORMAIS
Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido.
Limites materiais (relativos ao conteúdo) e limites formais (relativos à forma).
Eles delimitam o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente.
Os limites de conteúdo podem ser positivos ou negativos, conforme a constituição imponha ao legislador ordinário estabelecer normas numa determinada matéria (ordem de mandar) ou lhe proíba estabelecer normas numa determinada matéria (proibição de mandar ou ordem de permitir).
Se agora observarmos a passagem da lei ordinária para a decisão judiciária, entendida como regra do caso concreto, encontraremos, na maior parte das legislações, ambos os limites.
A presença das leis de direito substancial faz com que o juiz, ao decidir uma controvérsia, procure encontrar uma solução dentro do que as leis ordinárias estabelecem.
As leis relativas ao procedimento constituem, ao contrário, os limites formais da atividade do juiz; isso quer dizer que o juiz está autorizado a estabelecer normas jurídicas no caso concreto, mas deve estabelecê-las segundo um ritual em grande parte estabelecido pela Lei.
A NORMA FUNDAMENTAL
Partamos da consideração de que toda norma pressupõe um poder normativo: norma significa imposição de obrigações (imperativo, comando, prescrição, etc.); onde há obrigação, como já vimos, há poder.
Portanto, se existem normas constitucionais, deve existir o poder normativo do qual elas derivam: esse poder é o poder constituinte.
A norma jurídica que produz o poder constituinte é a norma fundamental.
A norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento, em outras palavras, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema.
Com o problema do fundamento da norma fundamental saímos da teoria do direito positivo e entramos na secular discussão em torno do fundamento, ou melhor, da justificação, em sentido absoluto, do poder.
DIREITO E FORÇA
A norma fundamental estabelece que é preciso obedecer ao poder originário (que é o mesmo poder constituinte).
Fazer depender todo o sistema normativo do poder originário significa reduzir o direito à força. Em primeiro lugar não se deve confundir o poder com a força (particularmente com a força física). Falamos das forças políticas que instauraram um determinado ordenamento jurídico.
Pode-se muito bem imaginar um poder que repouse exclusivamente sobre o consenso. Qualquer poder originário repousa um pouco sobre a força e um pouco sobre o consenso. Quando a norma fundamental diz que se deve obedecer ao poder originário, não se deve absolutamente ser interpretada no sentido de que devemos nos submeter àqueles que têm o poder coercitivo.
A força é um instrumento necessário do poder. Isso não significa que ela seja o fundamento. A força é necessária para exercer o poder, mas não para justificá-lo.
A força é necessária para a realização do direito.
O ordenamento jurídico existe enquanto seja EFICAZ.
Uma norma singular pode ser válida sem ser eficaz. O ordenamento jurídico tomado em seu conjunto só é válido se for eficaz.
Ela (a norma fundamental) autoriza aqueles que detêm o poder a exercer a força, mas não diz que o uso da força seja justo só pelo fato de ser vontade do poder originário. Ela dá uma legitimação jurídica, não mora, do poder. O direito, como ele é, é expressão dos mais fortes,não dos mais justos. Tanto melhor, então, se os mais fortes forem os mais justos.
A força é um instrumento para a realização do direito.
As regras para o exercício da força são, num ordenamento jurídico, aquela parte de regaras que serve para organizar a sanção e portanto para tornar mais eficazes as normas de conduta e o próprio ordenamento em sua totalidade. O objetivo de todo legislador não é organizar a força, mas organizar a sociedade mediante a força.
