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quinta-feira, 17 de outubro de 2019

ISS E O CONCEITO DE SERVIÇO CONFERIDO PELO STF




A frase atribuída ao ex-ministro da Fazenda Pedro Malan de que “no Brasil até o passado é imprevisível” poderia muito bem sintetizar o entendimento jurisprudencial sobre o conceito de “serviços de qualquer natureza” previsto no art. 156, III, da CF.

O imposto sobre serviços de qualquer natureza, conhecido por ISS ou ISSQN, é tributo de competência Municipal e, como sugere o nome, incide sobre a prestação de serviços.

O referido imposto não nasceu com a Constituição Federal de 1988. Sua existência remonta à reforma tributária promovida pela Emenda Constitucional n. 18/1965, que promoveu a repartição dos impostos sobre bens e serviços entre União (IPI), Estados (ICM) e Municípios (ISS).

A divisão da competência tributária sobre bens e serviços, ratificada pela CF/1988, resultou na guerra fiscal existente hoje, além da proliferação de regras esparsas e sobrepostas entre todos os entes da federação, acarretando em litigiosidade das questões tributárias em especial no âmbito constitucional.

Em relação à atividade prestação de serviço, tal situação foi agravada pela Carta de 1988, ao incorporar na competência tributária estadual a tributação de terminados serviços (transporte interestadual e intermunicipal e comunicação) e na competência federal os serviços de crédito (IOF).
Para delimitar o debate a um exemplo prático e recente, temos as “operações de locação de bens móveis”.

No exame da questão a jurisprudência do STF concluiu que a locação de bens móveis não está sujeita ao ISS, uma vez que o imposto municipal alcançaria apenas “obrigações de fazer” e não “obrigações de dar ou de entregar”. Esse entendimento resultou na Súmula Vinculante 31, emitida pelo STF no ano de 2010, com o seguinte verbete: É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

Ainda no ano de 2010 o Supremo examinou em repercussão geral a incidência do ISS sobre locação de filmes. Na oportunidade a Corte Suprema ratificou sua jurisprudência, aplicando a Súmula Vinculante 31, uma vez que a locação de filmes deriva de obrigação de dar coisa móvel.

No entanto, no ano de 2016 o Plenário do STF surpreendeu ao decidir em repercussão geral sobre a incidência do ISS em atividade de operadoras de planos de saúde (RE 651703).

Diferente do entendimento adotado pela doutrina e esculpido na Súmula Vinculante 31, o STF passou a entender que a distinção entre “obrigação de dar/entregar” e “obrigação de fazer” para definição de “serviços de qualquer natureza” não atende aos preceitos constitucionais.

Para o relator Min. Luiz Fux, “A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1916), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis [atentamente]”.

O Ministro sustenta que o conceito constitucional de “serviços de qualquer natureza” é mais amplo do que o conceito civilista, de modo que a restrição conceitual aplicada até então se mostra inadequada: “O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN”.

Portanto, a partir de 2016 o STF firmou novo conceito para “serviços de qualquer natureza”, ampliando a competência tributária dos municípios, a saber: “Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador”.

Logo, após 06 anos da edição da Súmula Vinculante 31 o Supremo Tribunal Federal reformou sua jurisprudência, passando a ampliar o conceito de “serviços” sujeitos à incidência do ISS.

Não por outra razão, 03 meses após o julgamento da questão pelo STF foi sancionada a Lei Complementar 157/2016, que ampliou a lista de serviços sujeitos à incidência do ISS, incluindo streaming de música e vídeo, a exemplo do Netflix e Spotify.

Pelo exposto, com a ampliação do conceito de serviços de qualquer natureza pelo STF em 2016, todas as relações “com oferecimento de uma utilidade para outrem” prestadas com habitualidade e no intuito de lucro estão sujeitas ao ISS, bastando ao legislador incluir tais serviços em Lei Complementar.

quinta-feira, 3 de outubro de 2019

ILEGALIDADE DO ITBI EM TERRENOS DE MARINHA







A complexidade do direito tributário brasileiro é fato notório. A grande parcela de culpa deriva do próprio comportamento estatal em criar diariamente inúmeras regras e exceções tributárias.

Além do excesso de normas, a falta de devida atenção aos conceitos jurídicos também levam à cobranças indevidas. Esse é o caso enfrentado quanto à tributação dos terrenos de marinha.

Os terrenos de marinha são de propriedade exclusiva da União (art. 20, VII, da CF) e, a teor do art. 49, §3º, do ADCT, estão “situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima”. O detalhamento do conceito de terreno de marinha é objeto da legislação infraconstitucional.

Ao caso em exame interessa saber que o mesmo dispositivo constitucional supra dispõe que a esses terrenos será aplicada a enfiteuse.

A enfiteuse é instituto do Direito Civil e o mais amplo de todos os direitos reais, pois consiste na permissão dada ao proprietário de entregar a outrem todos os direitos sobre a coisa de tal forma que o terceiro que recebeu (enfiteuta) passe a ter o domínio útil da coisa mediante pagamento de uma pensão ou foro ao senhorio (https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1061040/o-que-se-entende-por-enfiteuse).

Portanto, a União, como proprietária dos terrenos de marinha, possui o direito de exigir anualmente o pagamento do foro daqueles que estão nessas áreas e dispõem do domínio útil do bem, também conhecido como aforamento. Por sua vez, o detentor do domínio útil da área localizada em terreno de marinha pode exercer da coisa como se fosse verdadeiro proprietário, inclusive alienando, edificando, alugando, etc. Importante observar que o direito real ao domínio útil pode ser adquirido inclusive por usucapião.

A operação de venda de imóvel em terreno de marinha está sujeita ao pagamento de ITBI e de laudêmio. Historicamente o laudêmio representa compensação devida ao senhorio direto da propriedade, por não usar o direito de preferência para obtenção do domínio pleno do bem. Já o ITBI incide em razão da venda se tratar, em verdade, de cessão onerosa do direito real ao domínio útil do terreno de marinha.

Em que pese os terrenos de marinha estarem sujeitos a enfiteuse/aforamento, nem sempre o possuidor de bens localizados em terreno de marinha adquiriu esse direito real. Nesses casos, o existe apenas a ocupação de terreno de marinha.

Os ocupantes de terreno de marinha só podem permanecer nessas áreas se recolherem a taxa de ocupação. Com isso os ocupantes de imóveis em terreno de marinha obtém a posse precária do bem.

Destaca-se que posse precária não significa ilegal ou ilegítima. A consequência da posse precária é que a União poderá, em qualquer tempo que necessitar do terreno, imitir-se na posse do mesmo, promovendo sumariamente a sua desocupação. É o que diz o art. 132 do Decreto-Lei 9.760/1946.

Pois bem. O direito de ocupação também pode ser objeto de venda. Essa operação de venda também está sujeita ao pagamento de laudêmio, por força do art. 3º do Decreto-Lei 2.398/1987.

Ocorre que em muitos municípios também se exige o ITBI na venda de imóveis em terreno de marinha objeto de ocupação. No entanto, essa exigência é inconstitucional.

Isso porque o direito de ocupação não é direito real. Por sua vez, o art. 156, II, da Constituição expressamente dispõe que “transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Essa questão já foi enfrentada pelo judiciário, que reconheceu da inexigibilidade do ITBI na venda de imóveis objeto de direito de ocupação:


ALIENAÇÃO A TERCEIRO DOS DIREITOS DE OCUPAÇÃO DOS IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE DIREITO REAL. INEXIGIBILIDADE DE ITBI. REFORMA DA SENTENÇA NESSA PARTE. PEDIDO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA JULGADO PROCEDENTE NESSE TÓPICO.
Tratando-se de mera posse a ocupação de terreno de marinha da qual tratam os arts. 127 a 132 do Decreto-lei n. 9.670/1946, não cabe a exigência do ITBI no caso de alienação dos respectivos direitos a terceiro.


Assim, ITBI só pode ser exigido na venda de imóveis em terreno de marinha quando se tratar de enfiteuse/aforamento, pois este sim é direito real de domínio útil. Caso a posse decorra de ocupação, não cabe qualquer cobrança de ITBI em sua venda.