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quarta-feira, 29 de março de 2017

EMPRESAS DE ENERGIA ELÉTRICA E A ISENÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS



Fato pouco conhecido, as empresas que produzem ou apenas transmitem ou distribuem energia elétrica são isentas de todos os impostos federais, com exceção ao imposto de renda.

A Constituição Federal já concede imunidade de impostos às operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País, permitindo apenas a incidência do ICMS, Imposto de Importação e Imposto de Exportação nessas operações (art. 155, §3º, da CF).

Contudo, não só as operações com energia estão protegidas de impostos. A norma isentiva do art. 161 do Código de Águas (Decreto 24.643/1934), recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como Lei, concedeu isenção de impostos às empresas concessionárias de energia:

Art. 161. As concessões dadas de acordo com a presente lei ficam isentas de impostos federais e de quaisquer impostos estaduais ou municipais, salvo os de consumo, renda e venda mercantis.

Por sua vez, o art. 1º do Decreto-Lei n. 2.281/1940 reforça a norma isentiva, com redação praticamente idêntica:

Art. 1º A partir de 1º de janeiro de 1940, tôdas as emprêsas que produzam ou apenas transmitam ou distribuam energia elétrica ficam isentas de quaisquer impostos federais, estaduais ou municipais, salvo os de consumo, de renda e de vendas e consignações, incidindo êste sòmente sôbre o material elétrico vendido ou consignado, e os territorial e predial sôbre terras ou prédios não utilizados exclusivamente para fins de administração, produção, transmissão, transformação ou distribuição de energia elétrica e serviços correlatos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se tanto às emprêsas que operam com motores hidráulicos quanto às que operam com motores térmicos.

Cabe destacar que até o presentem momento essas normas não foram revogadas.

Considerando que as leis citadas são anteriores à CF/1988, há de se ater com cuidado o quanto da norma foi recepcionado pelo atual sistema tributário constitucional.

A primeira observação é o comando expresso do art. 151, III, da CF/1988, que veda à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios:

Art. 151. É vedado à União:
III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Logo, a isenção prevista no Decreto 24.643/1934 (Código de Águas) e Decreto-Lei 2.281/1940 não se estende aos impostos estaduais e municipais.

Por fim, destaca-se a distinção entre “tributo” e “imposto”. Segundo a doutrina eleita pelo Supremo Tribunal Federal, “imposto” é espécie do gênero “tributo”, sendo que a Constituição Federal prevê 05 espécies tributárias, a saber:

I) os impostos (CF, art. 145, I, 153, 154, 155 e 156 e CTN, art. 5°);
II) as taxas (CF, art. 145, II, e CTN, art. 5°);
III) as contribuições de melhoria (CF, art. 145, III, e CTN, art. 5°);
IV) as contribuições especiais, que possuem a subespécie: d.1) de intervenção
no domínio econômico (CF, art. 149); d.2) de interesse de categorias
profissionais ou econômicas (CF, art. 149); d.3) contribuição de iluminação
pública (CF, art. 149-A); e d.4) contribuições sociais (CF, art. 195); e
V) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148).

O art. 111, II, do CTN veda a interpretação ampliativa da legislação que dispõe sobre outorga de isenção, razão pela qual a isenção concedida às empresas de energia elétrica não pode se estender às contribuições ou taxas, restringindo-se aos impostos previstos no art. 153 da Constituição Federal, com exceção do Imposto de Renda.


Assim, nos termos do art. 161 do Código de Águas (Decreto 24.643/1934) e art. 1º do Decreto-Lei n. 2.281/1940, as empresas de energia elétrica são isentas do Importação de Importação, Imposto de Exportação, IPI, IOF, ITR e, caso instituído, Imposto sobre Grandes Fortunas.

quarta-feira, 15 de março de 2017

Armazenagem na Importação por Conta e Ordem de Terceiro





Não raro vemos a cobrança de armazenagem das mercadorias importadas ser direcionada à trading importadora. No entanto, a armazenagem é obrigação que acompanha a coisa (propter rem), de modo que o proprietário da mercadoria é sujeito responsável pela armazenagem da mercadoria.

A Medida Provisória 2.158-35/2001, nos artigos 77 a 80, assim como as Instruções Normativas SRF 225/2002 e 247/2002, que regulamentam a importação por conta e ordem, apontam o importador como mero mandatário do real adquirente, este sim proprietário das mercadorias importadas e, portanto, responsável pelas despesas relacionadas à importação.

Assim, podemos facilmente perceber que o importador, mero mandatário na operação de “importação por conta e ordem”, não é responsável pela armazenagem, pois não possui a propriedade das mercadorias importadas, de modo a agir como mero mandatário do real proprietário, denominado adquirente.

A responsabilidade do proprietário pelas despesas de estadia e armazenagem possui pacífica jurisprudência no STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. DESPESAS COM REMOÇÃO E ESTADIA DO BEM EM PÁTIO PARTICULAR. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. ÔNUS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INADMISSIBILIDADE. 1. O pagamento devido pelas despesas relativas à guarda e conservação de veículo alienado fiduciariamente em pátio privado em virtude da efetivação de liminar de busca e apreensão do bem, por se tratar de obrigação propter rem, é de responsabilidade do credor fiduciário que é quem detém a propriedade do automóvel objeto de contrato garantido por alienação fiduciária. (Precedentes) 2. Os temas trazidos nas razões do regimental como inovações recursais não comportam análise, porquanto configurada a preclusão consumativa das matérias que foram impugnadas anteriormente no recurso especial, principalmente quando versar a respeito de tema que não foi prequestionado e sobre o qual não houve indicação de dispositivo de lei supostamente violado. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 1.016.906⁄SP, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 7⁄11⁄2013, DJe 21⁄11⁄2013.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESPESAS DE DEPÓSITO DE VEÍCULO NO CHAMADO "PÁTIO LEGAL". LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE FIGURA COMO PROPRIETÁRIA E ÚNICA POSSUIDORA DO VEÍCULO EM VIRTUDE DE LIMINAR CONCEDIDA EM SEDE DE BUSCA E APREENSÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. INCIDÊNCIA SÚMULA 7⁄STJ. 1. O Tribunal de origem, amparado na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, afastou a alegada ilegitimidade da ora agravante ao entendimento de que a responsabilidade pelo pagamento das diárias relativas a depósito de veículo, no presente caso, não pode ser imputada ao antigo devedor fiduciário do mesmo, por ser a instituição financeira a proprietária e a única possuidora do bem, em virtude de liminar concedida em ação de busca e apreensão ajuizada previamente. 2. A revisão do entendimento da Corte estadual, no caso, demandaria o necessário reexame de provas. Incidência da Súmula 7⁄STJ. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 75.968⁄RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14⁄8⁄2012, DJe 21⁄8⁄2012)

Dessa forma, as despesas com armazenagem da mercadoria importada são de responsabilidade da adquirente, sendo que em caso de pena de perdimento a obrigação passará à União, pois esta adquirirá a propriedade das mercadorias.


quarta-feira, 8 de março de 2017

NOVO CPC - Coisa julgada da parcela incontroversa da sentença



Por Maurício Pereira Cabral





O Código de Processo Civil de 2015 foi elaborado com um cuidado especial para a duração razoável do processo. Entre os mecanismos criados com o fim de dar efetivação ao direito material está o cumprimento definitivo da parcela incontroversa da decisão.

O art. 523 do CPC assim prevê: “No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver”.

Esse comando inova a ordem processual, uma vez que o CPC/1973 não previa expressamente a chamada “cisão da sentença em capítulos”, o que gerava diferentes interpretações pela doutrina e pela jurisprudência, majoritariamente contrária à cisão.

Pois bem. O art. 356 do CPC admite o julgamento antecipado parcial do mérito quando o pedido se mostra incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento, de modo que a parte controversa será objeto de instrução e julgamento.

Da mesma forma, art. 502 do CPC diz ser coisa julgada material “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

Ora, a interpretação que se constrói dos dispositivos citados em conjunto com o art. 523 é a existência da coisa julgada de capítulo incontroverso da sentença, ou seja, a ocorrência do trânsito em julgado parcial do processo quando parte da decisão não é objeto de recurso.

No direito toda declaração positiva traz em si uma declaração negativa. Examinando o art. 523 do CPC, o trânsito em julgado do capítulo incontroverso da sentença admite seu cumprimento definitivo, que se dará em autos apartados (art. 356, §4º do CPC). Esse é o “bônus” direcionado ao exequente.

Contudo, admitindo-se que a pretensão executória definitiva se dá com o trânsito em julgado da parcela incontroversa, devemos admitir que a prescrição para execução também deve ser contada a partir do trânsito em julgado do capítulo incontroverso.

Basta lembrarmos do comando de direito material que roga “a prescrição nasce com a pretensão” (art. 189 do Código Civil).

Logo, as partes devem estar atentas, uma vez que o julgamento da parte controversa facilmente pode ultrapassar o prazo de 05 anos para execução da parcela incontroversa, razão pela qual com o encerramento definitivo do processo já restarão ultrapassados os prazos para execução do capítulo incontroverso.

Outro fenômeno que decorre da cisão da sentença em capítulos é a possibilidade de propor a ação rescisória antes mesmo do trânsito em julgado da ação. Ou seja, o Novo CPC possibilita a propositura de ação rescisória a contar do trânsito em julgado do capítulo incontroverso até 02 anos após o trânsito em julgado da última decisão no processo (caput do art. 975 do CPC).

Dessa forma, mais que admitir a execução da parcela incontroversa da sentença, o Código de Processo Civil de 2015 também antecipou o prazo para propositura de ação rescisória e, em relação à prescrição do crédito, eventual recurso sobre a parte controversa não interrompe o prazo prescricional.

quarta-feira, 1 de março de 2017

A pena de perdimento na Importação por Conta e Ordem




Aqui já foi falado das particularidades da importação por conta e ordem de terceiro. Como reconhecido pela própria Receita Federal "embora a atuação da empresa importadora possa abranger desde a simples execução do despacho de importação até a intermediação da negociação no exterior, contratação do transporte, seguro, entre outros, o importador de fato é a adquirente, a mandante da importação, aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional; embora, nesse caso, o faça por via de interposta pessoa – a importadora por conta e ordem –, que é uma mera mandatária da adquirente".

A incompreensão dessa modalidade de importação vem gerando inúmeras injustiças com as tradings importadoras. Hoje, destacamos a pena de perdimento.

Diferentes são as causas que levam à pena de perdimento. Para o debate aqui proposto, vale apontar a pena de perdimento aplicada com fundamento em declaração falsa de conteúdo.

Sobre a pena de perdimento por falsa declaração de conteúdo, prevista no art. 689, inciso XII, do Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), dispõe § 4º do artigo citado: "Considera-se falsa declaração de conteúdo aquela constante de documento emitido pelo exportador estrangeiro, ou pelo transportador, anteriormente ao despacho aduaneiro".

Pois bem, há situações em que a trading sequer registra a Declaração de Importação, de modo que inexiste participação da trading na operação ou, se existe, é mínima. Mesmo nessas condições a trading acaba por ser penalizada, muitas vezes que respondendo criminalmente pela atitude exclusiva da adquirente.

Em recente decisão, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região enfrentou a matéria, ao examinar a Apelação Cível 5020874-75.2015.4.04.7200/SC, afastando a responsabilidade da trading importadora:

AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E DE DECISÃO PROFERIDA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PERDIMENTO DE MERCADORIAS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM. Se não há prova de que a autora concorreu para as práticas ilícitas apuradas pela autoridade fiscal, não há como lhe atribuir responsabilidade pelo perdimento das mercadorias.

No precedente citado, o Tribunal reconheceu que não provada a participação da trading importadora, há de ser afastada qualquer penalidade a ela imputada.

É da decisão:

A autora se insurge quanto à atribuição de sua responsabilidade pelos fatos apurados. 
Razão lhe assiste. Não há prova de que a autora concorreu para as práticas ilícitas apuradas pela autoridade fiscal, sendo que ela sequer registrou a declaração de importação. Não há como subsistir a presunção de que a autora declarou falsamente o conteúdo da carga e falsificou os documentos necessários ao regular despacho aduaneiro. É necessária a prova da participação consciente no ilícito.
Nas razões de apelação, a autora tece ponderações relevantes, que merecem ser consideradas: 

'Não se pode deixar de ressaltar, também, que na importação por conta e ordem o importador é mero prestador de serviço, e, nesta condição, não estabelece qualquer relação de propriedade com as mercadorias importadas, tampouco as comercializa. A remuneração de seus serviços é em valor fixo, por despacho aduaneiro realizado, conforme se colhe do contrato de importação por conta e ordem juntado aos autos (evento 1OUT9). Nesse contexto evidencia-se que não haveria qualquer proveito à Apelante em participar de operação de comércio exterior tendo por objeto mercadorias diversas das declaradas nos documentos comerciais. Houvessem sido as mercadorias descritas corretamente nos documentos comerciais, e o resultado a ser auferido pela Apelante seria rigorosamente o mesmo, não havendo qualquer motivo para esta colocar em xeque seu histórico mais de 12 anos de operações de comércio exterior sem ter sofrido qualquer autuação da Receita Federal. Evidentemente o interesse em importar mercadorias falsificadas e subfaturadas era do adquirente, o qual iria recolher um montante de tributos significativamente menor, além do que iria colocar as mercadorias a venda no mercado interno, provavelmente com altas margens de agregação de valor.' 

Desse modo, merece ser provido o recurso e julgada procedente a ação para excluir a parte autora do Auto de Infração e Termo de Apresentação de Guarda Fiscal

O precedente apenas confirma o princípio da pessoalidade da pena, positivada no art. 5º, XLV, da CF, que diz expressamente: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

Existindo situação semelhante, cabe à trading buscar o Judiciário para sanar os excessos da administração fiscal, de modo a limitar a penalidade à empresa adquirente.