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terça-feira, 17 de outubro de 2017

ICMS na Energia Elétrica - Posicionamento dos Tribunais - repositório




    

Nos últimos anos o judiciário vem enfrentando uma crescente discussão em torno dos tributos incidentes sobre a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Nesse setor, a carga tributária que chega ao consumidor final representa 40% do valor da fatura.

Se 40% da fatura é formada por tributos, pode-se imaginar tamanha fonte de receita que as empresas de energia representam. Em Santa Catarina a CELESC - Centrais Elétricas de Santa Catarina é a 2ª maior arrecadadora de ICMS, segundo informações por ela mesmo divulgadas: http://www.celesc.com.br/portal/index.php/celesc-distribuicao/perfil

Dessa forma, é inevitável que as questões jurídicas sobre a tributação incidente na energia elétrica sejam viciadas de conteúdo de ordem econômico/fiscal. Não por acaso a jurisprudência pátria é vacilante, de modo que cadas Estado possui um posicionamento diferente sobre a ilegalidade das alíquotas de ICMS incidentes na energia ou sobre a base de cálculo desse imposto.

Na intenção de unificar os diferentes posicionamentos adotados pelos Tribunais quanto à incidência do ICMS na energia elétrica, segue abaixo o compilado do atual cenário jurisprudencial:




- ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE NA ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE

A tese sobre a aplicabilidade do princípio da seletividade na alíquota do ICMS parte do pressuposto que, segundo tal princípio, quanto maior a essencialidade do bem, menos deverá ser a alíquota do ICMS sobre ele incidente.

Essa tese ganhou força a partir da decisão do STF no Agravo Regimental interposto no RE 634.457, do Rio de Janeiro. Nesse precedente, julgado sem repercussão geral, o STF manteve a decisão do Tribunal do Rio de Janeiro que reconheceu a inconstitucionalidade da majoração da alíquota do ICMS incidente na energia elétrica, em respeito ao princípio da seletividade:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E DE TELECOMUNICAÇÕES. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DE SELETIVIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – Não obstante a possibilidade de instituição de alíquotas diferenciadas, tem-se que a capacidade tributária do contribuinte impõe a observância do princípio da seletividade como medida obrigatória, evitando-se, mediante a aferição feita pelo método da comparação, a incidência de alíquotas exorbitantes em serviços essenciais.
II – No caso em exame, o órgão especial do Tribunal de origem declarou a inconstitucionalidade da legislação estadual que fixou em 25% a alíquota sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações – serviços essenciais – porque o legislador ordinário não teria observado os princípios da essencialidade e da seletividade, haja vista que estipulou alíquotas menores para produtos supérfluos.
III – Estabelecida essa premissa, somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário àquela adotada pelo Tribunal a quo. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. 
(RE 634457 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 14-08-2014 PUBLIC 15-08-2014)


A matéria é hoje objeto de Repercussão Geral no RE 714.139/SC: Tema 745/STF: Alcance do art. 155, § 2º, III, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Apesar de estar pendente de julgamento, a Procuradoria-Geral da República já manifestou parecer favorável aos contribuintes, sustentando a necessidade de redução da alíquota do ICMS incidente na energia elétrica em respeito ao princípio da seletividade.

Apesar dos indicativos no STF pela inconstitucionalidade, inúmeros Tribunais ainda sustentam a inexistência de violação ao princípio da seletividade:


SELETIVIDADE ALÍQUOTA ICMS ENERGIA – Posicionamento Jurisprudencial
TRIBUNAL
POSIÇÃO
TJAC

TJAL

TJAP

TJAM

TJBA

TJCE
FAVORÁVEL - Arguição de Inconst. 0398682-23.2010.8.06.0001
TJDFT

TJES

TJGO

TJMA

TJMT

TJMS

TJMG

TJPA

TJPB

TJPR
CONTRÁRIO - Incidente Declaração Inconst. 174723-7/01
TJPE

TJPI
FAVORÁVEL - Incidente Inconstitucionalidade 2010.0001.005102-5
TJRJ
FAVORÁVEL - Arguição de Inconstitucionalidade 2008.004.00268
TJRN

TJRS

TJRO

TJRR

TJSC
CONTRÁRIO - Precedente MS 2011/017834-5
TJSP
CONTRÁRIO - Arguição de Inconstit. 0041018-45.2016.8.26.0000
TJSE

TJTO



Dessa forma, a uniformização jurisprudencial só ocorrerá com o julgamento da matéria pelo STF.





- EXCLUSÃO DA TUST/TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE NA ENERGIA ELÉTRICA

Outra tese com repercussão na tributação incidente na energia elétrica é a que defende a exclusão da tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição (TUSD), bem como a tarifa correspondente aos encargos de transmissão (TUST), da base de cálculo do ICMS incidente na energia elétrica.

Essa tese sustenta que o ICMS não pode incidir sobre valores que não representam o preço da energia elétrica consumida.

O Superior Tribunal de Justiça possuía pacífica jurisprudência no sentido de ser ilegal a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS recolhidos pelos consumidores livres. No entanto, com o crescente número de ações também pelos consumidores cativos, a Primeira Turma do STJ abriu divergência sobre a matéria (RE 1.163.020/RS, DJe. 27.03.2017), se posicionando pela legalidade da inclusão da TUST/TUSD até mesmo para os consumidores livres:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 

1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87⁄1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão⁄distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074⁄1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão⁄distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.
5. Recurso especial desprovido.


A partir de então a jurisprudência pátria passou a divergir sobre a matéria, de modo que os Tribunais iniciaram movimento para suspender os processos e uniformizar a matéria individualmente, por meio de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Até o momento 05 Tribunais promoveram o IRDR:

TUST ENERGIA – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
TRIBUNAL
IRDR
TJAC

TJAL

TJAP

TJAM

TJBA

TJCE

TJDFT

TJES

TJGO

TJMA

TJMT

TJMS
TJMG
TJPA

TJPB

TJPR
TJPE

TJPI

TJRJ
TJRN

TJRS

TJRO

TJRR

TJSC
TJSP
TJSE

TJTO



Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal rejeitou a declaração de repercussão geral sobre a matéria (Tema 956/STF, leading case RE 1.041.816), sustentando inexistir afronta ao texto constitucional.

Dessa forma, caberá ao STJ dar a palavra final sobre o tema.

Atualmente a matéria está em discussão na Primeira Seção do STJ, por meio dos Embargos de Divergência 1.163.020/RS, pendente de julgamento. Esse recurso visa uniformizar o entendimento no âmbito do STJ, porém não é de cumprimento obrigatório pelos Tribunais.




terça-feira, 3 de outubro de 2017

HIPÓTESES DE RETRATAÇÃO DA SENTENÇA NO NOVO CPC






    


Com a promulgação do Novo CPC em março de 2015 e sua entrada em vigor no mês de março de 2016, uma das grandes inovações na ordem processual foi a extinção do exame de admissibilidade do Recurso de Apelação pelo juízo de primeiro grau. No entanto, isso não significa o fim da reapreciação da matéria pelo juízo monocrático mesmo após o pronunciamento de mérito.

Mesmo após o pronunciamento de mérito o Novo CPC autoriza a retratação do juiz em casos específicos. São eles:

1)   Retratação na hipótese de indeferimento da petição inicial (art. 330 do CPC)

A primeira situação que autoriza a retratação ex officio é o caso de indeferimento da petição inicial. Se interposto Recurso de Apelação, o juiz terá 05 dias para retratar-se.
Vale recordar que são causas de indeferimento da inicial quando a petição: I - for inepta; II - a parte for manifestamente ilegítima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - quando o advogado, em causa própria, não declarar seu endereço, número da OAB ou nome da sociedade para o recebimento de intimações e, por último, quando a inicial deixar de indicar o juízo, dados do autor e do réu, fatos e fundamentos jurídicos, pedido, valor da causa, provas que pretende produzir.


2)   Retratação na improcedência liminar do pedido (art. 332 do CPC)

Outra hipótese que autoriza a retratação pelo juízo de primeiro grau é o julgamento liminar de improcedência do pedido.
Tal como no indeferimento da inicial, interposta a apelação, o juiz pode se retratar no prazo de 05 dias.
É causa de julgamento liminar da improcedência o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local; e V - a verificação da ocorrência de decadência ou prescrição.


3)   Retratação no julgamento sem resolução do mérito (art. 485 do CPC)

Também é situação que autoriza a retratação quaisquer das hipóteses de julgamento sem resolução de mérito.
A regra é sempre a mesma: interposta a apelação o juiz terá 05 dias para retratar-se.

1

Pelo exposto, fica evidente a preocupação do legislador com a preservação do direito material, autorizando a correção ex officio de eventuais equívocos do pronunciamento de mérito.

quarta-feira, 20 de setembro de 2017

ISS sobre Royalties - jurisprudência




    




O ISS incide sobre prestação de serviços. Nesse ponto, a doutrina fixou entendimento que a prestação de serviço é típica obrigação de fazer, sendo que as obrigações de dar não estão sujeitas ao ISS. Assim, em relação ao contrato de franquia, o debate se resume em distinguir se a relação jurídica é uma obrigação de dar ou uma obrigação de fazer.

domingo, 17 de setembro de 2017

XXIII Exame da OAB - 2ª fase - Prova Discursiva - GABARITO OFICIAL PRELIMINAR



    


Podem participar do Exame de Ordem estudantes do último ano do curso de graduação em direito ou dos dois últimos semestres. Quem passou na primeira fase do último exame mas não foi aprovado na segunda fase, pode solicitar a participação direta na segunda fase desta nova edição. O candidato deverá solicitar, exclusivamente via Internet, nos endereços eletrônicos da Fundação Getulio Vargas (FGV) ou nos endereços eletrônicos das seccionais da OAB

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XXIII EXAME OAB - segunda fase - GABARITO PRELIMINAR - prova subjetiva



XXIII Exame OAB (PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL) 17 de setembro de 2017

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A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes:
1ª parte: Redação de peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu correspondente direito proceagrassual, cujo conteúdo está especificado no Anexo II, indicada quando da sua inscrição, conforme as opções a seguir: a) Direito Administrativo; b) Direito Civil; c) Direito Constitucional; d) Direito do Trabalho; e) Direito Empresarial; f) Direito Penal; g) Direito Tributário.
2ª parte: Respostas a 4 (quatro) questões discursivas, sob a forma de situações-problema, valendo, no máximo, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos cada, relativas à área de opção do examinando e do seu correspondente direito processual, indicada quando da sua inscrição, conforme as opções citadas no subitem anterior.


quarta-feira, 6 de setembro de 2017

quarta-feira, 30 de agosto de 2017

EFEITOS DA REVOGAÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA OU NA AUSÊNCIA DE CONVERSÃO


    


Muitos são os questionamentos sobre os efeitos da Medida Provisória quando ocorre sua revogação ou quando o Congresso Nacional não a converte em Lei.

Apesar de possuir força de lei, os efeitos da Medida Provisória são de caráter precário, de modo que ela não possui o condão de revogar a legislação, mas de suspender sua eficácia.

Assim, existindo revogação da MP ou deixando o Congresso de convertê-la em lei, a norma por ela alterada retorna à plena eficácia. Não se trata de repristinação, mas tão somente a restauração da eficácia de norma suspensa.

quinta-feira, 24 de agosto de 2017

Desistência voluntária do recurso - Novo CPC



    


O primeiro ponto que merece atenção é a distinção entre renúncia da ação, desistência da ação e desistência do recurso.
A renúncia à ação está prevista no art. 487, III, 'c' do CPC e é causa de extinção do processo com resolução de mérito. Trata-se de ato unilateral do autor ou do reconvinte e independe de anuência do réu. Com a renúncia da ação também se dá a renúncia à pretensão formulada, ou seja, ao direito requerido. Dessa forma, o autor ou reconvinte não poderá rediscutir o direito renunciado.