A inexistência de inconstitucionalidade de normas anteriores à Constituição de 1988 e suas consequências

Inconstitucionalidade é um termo comumente empregado para designar a incompatibilidade de determinada norma perante a constituição. Contudo, o operador do direito deve sempre buscar a utilização dos termos técnicos no exercício de suas funções.

Nesse particular, o juízo de compatibilidade constitucional de normas anteriores à Constituição de 1988 não representa análise de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, mas de recepção ou não-recepção, por preexistir à nova ordem constitucional. A análise operada é de existência e não de validade.

Em um primeiro momento os termos conceituais ora expostos parecem não demonstrar grande relevância, de modo a indicar um confronto meramente semântico. Ledo engano. Essa diferença conceitual é essencial à aplicação da cláusula de reserva de plenário, por exemplo.

Segundo o art. 97 da Carta Magna "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público". O dispositivo demonstra que o constituinte elegeu foro especial dos Tribunais no exercício do controle difuso de constitucionalidade.

Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal fixou na Súmula Vinculante 10 que o afastamento da incidência de determinada norma também deve respeitar a cláusula de reserva de plenário: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.".

A conclusão, portanto, é que o órgão fracionário de tribunal não pode declarar inconstitucionalidade de lei, seja de maneira explícita ou implícita. Contudo, em se tratando de norma anterior à Carta de 1988, o órgão fracionário pode reconhecer a sua não-recepção, afastando sua incidência por incompatibilidade constitucional.

Nesse sentido:

A Carta de 1988, como instrumento de reforço da sua eficácia normativa, previu, em seu art. 97, a cláusula que exige a manifestação do Pleno ou Órgão Especial do Tribunal a fim de que seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Tal significa que nenhum órgão fracionário do Tribunal, nem mesmo o Relator, pode realizar o controle incidental de constitucionalidade para declarar a incompatibilidade de uma norma com a Carta Magna. O quadro muda, porém, quando se trata de norma anterior à atual Constituição. Neste caso, conforme a pacífica jurisprudência do Pretório Excelso, a norma não pode ser considerada constitucional ou inconstitucional, mas sim recepcionada ou não-recepcionada. A análise ocorre no plano da existência, não no da validade. Por isso mesmo, a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) não é exigida no reconhecimento da incompatibilidade entre a Constituição atual e as leis ou atos normativos que lhes são anteriores, uma vez que se trata de juízo negativo de recepção e não de inconstitucionalidade. (STF - Rcl: 12329 RJ , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 21/09/2011, Data de Publicação: DJe-185 DIVULG 26/09/2011 PUBLIC 27/09/2011)

E na mesma linha:

Vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte e em outros tribunais (RTJ 82/44 – RTJ 99/544 – RTJ 124/415 – RTJ 135/32 – RT 179/922 – RT 208/197 – RT 231/665, v.g.), que a incompatibilidade entre uma lei anterior (como a norma ora questionada inscrita na Lei 691/1984 do Município do Rio de Janeiro/RJ, p. ex.) e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988) resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso), não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade (RTJ 145/339 – RTJ 169/763). Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 – RTJ 95/993 – RTJ 99/544 – RTJ 143/355 – RTJ 145/339, v.g.).” (AI 582.280 AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2006, Segunda Turma, DJ de 6-11-2006.) No mesmo sentido: Rcl 10.114-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18-12-2013, Plenário, DJE de 19-2-2014; AI 669.872-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 11-12-2012, Primeira Turma, DJE de 14-2-2013; RE 495.370-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-8-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-10-2010.

Da mesma forma, do juízo de recepção de norma pré-constitucional não cabe recurso extraordinário fundamentado no art. 102, III, 'b', da Constituição Federal, uma vez que só cabe recurso extraordinário por esse fundamento quando a decisão recorrida declara a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 

[...]

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

[...]

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

O Supremo já se pronunciou sobre o tema:

Ambas as Turmas deste STF têm firmado orientação no sentido de que não é cabível recurso extraordinário interposto na forma da alínea b, inciso III, do art. 102, da Magna Carta, contra acórdão que decide pela não recepção de lei em face da Constituição em vigor, ante a inocorrência de declaração de inconstitucionalidade. Precedentes: RE 402.287-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 210.912, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; e RE 250.545-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa." (RE 289.533-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 26-10-2004, Primeira Turma, DJ de 11-2-2005.)

Pelo exposto, observa-se que o operador do direito deve sempre empregar termos ligados à técnica da ciência jurídica, uma vez que a linguagem é a ferramenta do exercício do direito.