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domingo, 17 de maio de 2015

XVI EXAME OAB - GABARITO PRELIMINAR OFICIAL FGV (segunda fase)



Podem participar do Exame de Ordem estudantes do último ano do curso de graduação em direito ou dos dois últimos semestres. Quem passou na primeira fase do último exame mas não foi aprovado na segunda fase, pode solicitar a participação direta na segunda fase desta nova edição. O candidato deverá solicitar, exclusivamente via Internet, nos endereços eletrônicos da Fundação Getulio Vargas (FGV) ou nos endereços eletrônicos das seccionais da OAB

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XVI EXAME OAB - segunda fase - GABARITO PRELIMINAR - prova subjetiva


Gabarito OAB XVI 2 fase

XVI Exame OAB (PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL) 17 de maio de 2015 


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A prova prático-profissional valerá 10,00 (dez) pontos e será composta de duas partes:
1ª parte: Redação de peça profissional, valendo 5,00 (cinco) pontos, acerca de tema da área jurídica de opção do examinando e do seu correspondente direito proceagrassual, cujo conteúdo está especificado no Anexo II, indicada quando da sua inscrição, conforme as opções a seguir: a) Direito Administrativo; b) Direito Civil; c) Direito Constitucional; d) Direito do Trabalho; e) Direito Empresarial; f) Direito Penal; g) Direito Tributário.
2ª parte: Respostas a 4 (quatro) questões discursivas, sob a forma de situações-problema, valendo, no máximo, 1,25 (um e vinte e cinco) pontos cada, relativas à área de opção do examinando e do seu correspondente direito processual, indicada quando da sua inscrição, conforme as opções citadas no subitem anterior. 

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PROVA
PEÇA
ADMINISTRATIVO AÇÃO ORDINÁRIA COM TUTELA ANTECIPADA

AUTOR: Edir
RÉU: União Federal
COMPETÊNCIA: Justiça Federal
PEDIDO:
Antecipação de tutela. 273CPC
Obrigação de fazer - fornecer o medicamento
CAUSA DE PEDIR:
Princípio da continuidade do serviço público. art. 6, §1º da lei 8987/95.
Direito à saúde. art. 196 CF e art. 6º da CF.
Direito à vida. art. 5º da CF
Princípio da eficiência. art. 37 da CF.
Presunção de veracidade do laudo médico. trata-se de ato adm expedido por agente do SUS.
CIVIL CONTESTAÇÃO
CONSTITUCIONAL ADI
EMPRESARIAL AÇÃO DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA
PENAL AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
TRABALHISTA RO
TRIBUTÁRIO APELAÇÃO



PENAL:
Considerando as informações narradas na hipótese, responda aos itens a seguir:
A) Poderá ser aplicado regime inicial de cumprimento inicial de cumprimento de pena diverso do fechado par ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06? (Valor: 0,60)
B) Poderia o Tribunal de Justiça em sede de recurso da defesa realizar a reclassificação adotada? (Valor:0,65) 
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
RESPOSTA:
A) É perfeitamente possível a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado ao crime de tráfico de drogas, ainda que este seja considerado como hediondo equiparado, nos termos do art. 2º da Lei 8.072/90. 
A obrigatoriedade de cumprimento da pena em regime inicial fechado prevista nos termos do art. 2º, §1º da Lei 8.072/90 foi considerada inconstitucional, nos termos da Súmula vinculante 26 do STF.
Súmula Vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
B) Muito embora o resultado prático final relativo ao quantum da pena aplicada permaneça o mesmo, é certo que a decisão do Tribunal, no caso concreto e em recurso exclusivo da defesa, ao alterar o crime de posse de arma de fogo permitida, cuja pena é de detenção, para aquele que caracteriza, juntamente com o tráfico de entorpecentes praticado, a conduta do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, pode configurar piora na situação do acusado, piora esta que caracterizaria ofensa ao princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado pelo art. 617 do CPP.
Jurisprudência correlata:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO AO RECURSO APROPRIADO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. INSTITUTO QUE VISA A BENEFICIAR O RÉU. TOTAL DA PENA. BASE DE CÁLCULO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. CRIME HEDIONDO E CRIME COMUM. CÁLCULO DIFERENCIADO PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E PROGRESSÃO DE REGIME MAIS BENÉFICO AO PACIENTE SE CONSIDERADAS AS PENAS PARA O CRIME HEDIONDO E COMUM ISOLADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Os Tribunais Superiores restringiram o uso do habeas corpus e não mais o admitem como substitutivo de recursos, e nem sequer para as revisões criminais.
2. Esta Corte possui orientação no sentido de que "na execução simultânea de condenação por delito comum e outro hediondo, ainda que reconhecido o concurso material, formal ou mesmo a continuidade delitiva, é legítima a pretensão de elaboração de cálculo diferenciado para fins de verificação dos benefícios penais, não devendo ser aplicada qualquer outra interpretação que possa ser desfavorável ao paciente" (HC nº 134.868/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 4.5.12).
3. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a decisão do Juízo das Execuções Criminais, mais benéfica para o paciente.
(STJ. HC 272.405/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 23/05/2014)


Questão 02.
No dia 03/05/2008, Luan foi condenado a pena privativa de liberdade de 12 anos de reclusão pela prática dos crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Código Penal, na forma do Art. 69 do mesmo diploma legal, pois, no dia 11/07/2007, por volta das 19h, constrangeu Carla, mediante grave ameaça, a com ele praticar conjunção carnal e ato libidinoso diverso. Ainda cumprindo pena em razão dessa sentença condenatória, Luan, conversando com outro preso, veio a saber que ele havia sido condenado por fatos extremamente semelhantes a uma pena de 07 anos de reclusão. Luan, então, pergunta o nome do advogado do colega de cela, que lhe fornece a informação. Luan entra em contato pelo telefone indicado e pergunta se algo pode ser feito para reduzir sua pena, apesr de sua decisão ter transitado em julgado. 
Diante dessa situação, responda aos itens a seguir.
A) Qual tese de direito material que poderia ser suscitada pelo novo advogado em favor de Luan? (Valor: 0,65) 
B) A pretensão deverá ser manejada perante qual órgão? (Valor:0,60)
Sua resposta deve ser fundamentada. A simples citação do dispositivo legal não será pontuada.
RESPOSTA:
A) Com a alteração dos crimes contra a dignidade sexual introduzida no Código Penal em decorrência do advento da Lei 12.015/09 ocorreu a aplicação do princípio da continuidade fático-normativa ou normativo típica entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor originariamente tipificadas ao teor dos artigos 213 e 214. Noutro dizer, as condutas, antes apartadas em dois dispositivos normativos distintos foram fundidas em um só artigo, o 213 e sobre uma única denominação genérica de estupro. 
Assim sendo, como efeito material, torna-se inócuas as sentenças anteriores à vigência da lei 12.015/09 que reconheciam concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor, quando as condutas de conjunção carnal e outro ato libidinoso eram praticados contra a mesma vítima na mesma situação, devendo tais hipóteses passarem a ser reconhecidas como crime único de estupro, em respeito a premissa constitucional da retroatividade das normas penais em benefício do réu, nos termos do art. 5º, XL em combinação com o art. 2º, parágrafo único do Código Penal. 
HC 193883 / SP
Relator(a): Ministro GURGEL DE FARIA 
Órgão Julgador:
T5 - QUINTA TURMA
Data da Publicação/Fonte: DJe 17/03/2015
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009. CRIME ÚNICO.
DELITOS PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. (...) 2. A reforma promovida pela Lei n. 12.015/2009 condensou num só tipo penal as condutas antes tipificadas separadamente nos arts. 213 e 214 do CP, constituindo, hoje, um só crime constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. 3. A mencionada reforma permitiu reconhecer a continuidade delitiva em favor de agente condenado, na vigência da lei anterior, pelos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, desde que atendidos os requisitos do art. 71 do CP, em observância ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica. 4. In casu, verifica-se no acórdão impugnado ser o paciente autor dos delitos de estupro e de ato libidinoso, praticados em um mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, configurando a existência de crime único.
B) Compete ao Juízo da Execução Penal a aplicação de lei posterior mais benéfica, conforme estabelece o art. 66, I, da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84), bem como o art. 671 do CPP e a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal.
Assim, a pretensão deverá ser manejada perante o Juízo de Execução Penal do Estado em que Luan cumpre a pena imposta.


Questão 03. 
Em uma discussão de futebol, Rubens e Enrico, em comunhão de ações e desígnios, chamaram Eduardo de “ladrão” e “estelionatário”, razão pela qual Eduardo formulou uma queixa-crime em face de ambos. 
No curso da ação penal, porém, Rubens procurou Eduardo para pedir desculpas pelos seus atos, razão pela qual Eduardo expressamente concedeu perdão do ofendido em seu favor, sendo esse prontamente aceito e, consequentemente, extinta a punibilidade de Rubens. Eduardo, contudo, se recusou a conceder o perdão para Enrico, pois disse que não era a primeira vez que o querelado tinha esse tipo de atitude. 
Considerando apenas as informações narradas, responda aos itens a seguir:
A) Qual o crime praticado, em tese, por Rubens e Enrico? (Valor: 0,65)
B) Que argumento poderá ser formulado pelo advogado de Enrico para evitar sua punição? (Valor: 0,65)
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
RESPOSTA:
A) A conduta praticada por Rubens e Enrico caracteriza o crime de injúria, previsto no art. 140 do CP, crime este de ação penal privada.
A hipótese em comento caracterizou ofensa ao decoro e dignidade da vítima, portanto, a sua honra subjetiva.
B) Como o crime de injúria caracteriza crime de ação penal privada, no qual vigoram os princípios da disponibilidade e da indivisibilidade da ação penal, a oferta do perdão a Rubens será necessariamente estendida a Enrico, conforme art. 51 do CPP.
Assim, deverá o advogado arguir a extensibilidade do perdão ofertado, em face da indivisibilidade da ação penal privada (art. 51 do CPP).


Questão 04
Wesley, estudante, foi preso em flagrante no dia 03 de março de 2015 porque conduzia um veículo automotor que sabia ser produto de crime pretérito registrado em Delegacia da área em que residia. Na data dos fatos, Wesley tinha 20 anos, era primário, mas existia um processo criminal em curso em seu desfavor, pela suposta prática de um crime de furto qualificado. Diante dessa anotação em sua folha de Antecedentes Criminais, a autoridade policial representou pela conversão da prisão em flagrante em preventiva, afirmando que existiria risco concreto para a ordem pública, pois o indiciado possuía outros envolvimentos com o aparato judicial. Você, como advogado(a) indicado por Wesley, é comunicado da ocorrência da prisão em flagrante, além de tomar conhecimento da representação formulada pelo Delegado. Da mesma forma, o comunicado de prisão já foi encaminhado para o Ministério Público e para o magistrado, sendo todas as legalidades da prisão em flagrante observadas. Considerando as informações narradas, responda aos itens a seguir:
A) Qual a medida processual, diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa técnica de Wesley? (Valor: 0,50)
B) A representação da autoridade policial foi elaborada de modo adequado? (0,75) 
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso.
RESPOSTA:
a) O advogado deverá requerer a liberdade provisória do indiciado, com fundamento no art. 5º., LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, combinado com art. 321, ambos do CPP.
Trata-se de prisão em flagrante legal, sendo certo que se encontram ausentes os pressupostos da prisão preventiva, motivo pelo qual o preso em flagrante faz jus à concessão da liberdade provisória.
b) A representação do Delegado de Polícia não se encontra de acordo com o entendimento legal, doutrinário ou mesmo jurisprudencial.
Tendo Wesley sido preso em flagrante pelo único crime de receptação (art. 180 do CP), cuja pena em abstrato é de 1 a 4 anos, incabível a prisão preventiva, conforme art. 313, I, do CPP.
Da mesma forma, não resta caracterizada reincidência ou mesmo maus antecedentes no caso concreto, não podendo o simples fato de Wesley encontrar-se respondendo a processo criminal ser considerado como justificativa para a prisão preventiva, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência.
Jurisprudência aplicável:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE BASE FÁTICA. GRAVIDADE DO CRIME. INIDONEIDADE. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS E DE AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. OFENSA AO ARTIGO 5º, INCISO LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Prisão cautelar para garantia de eficácia da aplicação da lei penal fundada em simples afirmação de sua necessidade, sem indicação de elementos fáticos que a ampare. Inidoneidade. 2. A invocação da gravidade abstrata do crime não justifica a prisão preventiva para garantia da ordem pública. Precedentes. 3. A existência de inquérito e de ações penais em andamento não caracteriza a existência de maus antecedentes, pena de violação do princípio da presunção de inocência. Precedentes. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso.
(STF - HC: 96618 SP , Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 01/06/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-02 PP-00307)
HABEAS CORPUS – JULGAMENTO POR TRIBUNAL SUPERIOR – IMPUGNAÇÃO. A teor do disposto no artigo 102, inciso II, alínea “a”, da Constituição Federal, contra decisão, proferida em processo revelador de habeas corpus, a implicar a não concessão da ordem, cabível é o recurso ordinário. Evolução quanto à admissibilidade do substitutivo do habeas corpus. PRISÃO PREVENTIVA – IMPUTAÇÃO. A imputação, por si só, não respalda o ato alusivo à preventiva, sob pena de se colocar em segundo plano o princípio da não culpabilidade. PRISÃO PREVENTIVA – PROCESSOS EM CURSO. A simples circunstância de haver processos em curso envolvendo o acusado não conduz à preventiva, presente o princípio da não culpabilidade. PROCESSO – ILEGALIDADE – ORDEM DE OFÍCIO. Em todo e qualquer processo, se o órgão julgador defrontar-se com situação a configurar ilegalidade e estiver ameaçada, direta ou indiretamente, a liberdade de ir e vir do cidadão, impõe-se a concessão da ordem de ofício. (STF. HC 105952, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/10/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 26-11-2012 PUBLIC 27-11-2012)





domingo, 3 de maio de 2015

A inexistência de inconstitucionalidade de normas anteriores à Constituição de 1988 e suas consequências




Inconstitucionalidade é um termo comumente empregado para designar a incompatibilidade de determinada norma perante a constituição. Contudo, o operador do direito deve sempre buscar a utilização dos termos técnicos no exercício de suas funções.

Nesse particular, o juízo de compatibilidade constitucional de normas anteriores à Constituição de 1988 não representa análise de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, mas de recepção ou não-recepção, por preexistir à nova ordem constitucional. A análise operada é de existência e não de validade.

Em um primeiro momento os termos conceituais ora expostos parecem não demonstrar grande relevância, de modo a indicar um confronto meramente semântico. Ledo engano. Essa diferença conceitual é essencial à aplicação da cláusula de reserva de plenário, por exemplo.

Segundo o art. 97 da Carta Magna "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público". O dispositivo demonstra que o constituinte elegeu foro especial dos Tribunais no exercício do controle difuso de constitucionalidade.

Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal fixou na Súmula Vinculante 10 que o afastamento da incidência de determinada norma também deve respeitar a cláusula de reserva de plenário: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.".

A conclusão, portanto, é que o órgão fracionário de tribunal não pode declarar inconstitucionalidade de lei, seja de maneira explícita ou implícita. Contudo, em se tratando de norma anterior à Carta de 1988, o órgão fracionário pode reconhecer a sua não-recepção, afastando sua incidência por incompatibilidade constitucional.

Nesse sentido:

A Carta de 1988, como instrumento de reforço da sua eficácia normativa, previu, em seu art. 97, a cláusula que exige a manifestação do Pleno ou Órgão Especial do Tribunal a fim de que seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Tal significa que nenhum órgão fracionário do Tribunal, nem mesmo o Relator, pode realizar o controle incidental de constitucionalidade para declarar a incompatibilidade de uma norma com a Carta Magna. O quadro muda, porém, quando se trata de norma anterior à atual Constituição. Neste caso, conforme a pacífica jurisprudência do Pretório Excelso, a norma não pode ser considerada constitucional ou inconstitucional, mas sim recepcionada ou não-recepcionada. A análise ocorre no plano da existência, não no da validade. Por isso mesmo, a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) não é exigida no reconhecimento da incompatibilidade entre a Constituição atual e as leis ou atos normativos que lhes são anteriores, uma vez que se trata de juízo negativo de recepção e não de inconstitucionalidade. (STF - Rcl: 12329 RJ , Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 21/09/2011, Data de Publicação: DJe-185 DIVULG 26/09/2011 PUBLIC 27/09/2011)


E na mesma linha:

Vê-se, portanto, na linha de iterativa jurisprudência prevalecente nesta Suprema Corte e em outros tribunais (RTJ 82/44 – RTJ 99/544 – RTJ 124/415 – RTJ 135/32 – RT 179/922 – RT 208/197 – RT 231/665, v.g.), que a incompatibilidade entre uma lei anterior (como a norma ora questionada inscrita na Lei 691/1984 do Município do Rio de Janeiro/RJ, p. ex.) e uma Constituição posterior (como a Constituição de 1988) resolve-se pela constatação de que se registrou, em tal situação, revogação pura e simples da espécie normativa hierarquicamente inferior (o ato legislativo, no caso), não se verificando, por isso mesmo, hipótese de inconstitucionalidade (RTJ 145/339 – RTJ 169/763). Isso significa que a discussão em torno da incidência, ou não, do postulado da recepção – precisamente por não envolver qualquer juízo de inconstitucionalidade (mas, sim, quando for o caso, o de simples revogação de diploma pré-constitucional) – dispensa, por tal motivo, a aplicação do princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), legitimando, por isso mesmo, a possibilidade de reconhecimento, por órgão fracionário do Tribunal, de que determinado ato estatal não foi recebido pela nova ordem constitucional (RTJ 191/329-330), além de inviabilizar, porque incabível, a instauração do processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 95/980 – RTJ 95/993 – RTJ 99/544 – RTJ 143/355 – RTJ 145/339, v.g.).” (AI 582.280 AgR, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 12-9-2006, Segunda Turma, DJ de 6-11-2006.) No mesmo sentido: Rcl 10.114-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18-12-2013, Plenário, DJE de 19-2-2014; AI 669.872-AgR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 11-12-2012, Primeira Turma, DJE de 14-2-2013; RE 495.370-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 10-8-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-10-2010.


Da mesma forma, do juízo de recepção de norma pré-constitucional não cabe recurso extraordinário fundamentado no art. 102, III, 'b', da Constituição Federal, uma vez que só cabe recurso extraordinário por esse fundamento quando a decisão recorrida declara a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
[...]
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;


O Supremo já se pronunciou sobre o tema:

Ambas as Turmas deste STF têm firmado orientação no sentido de que não é cabível recurso extraordinário interposto na forma da alínea b, inciso III, do art. 102, da Magna Carta, contra acórdão que decide pela não recepção de lei em face da Constituição em vigor, ante a inocorrência de declaração de inconstitucionalidade. Precedentes: RE 402.287-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 210.912, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; e RE 250.545-AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa." (RE 289.533-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 26-10-2004, Primeira Turma, DJ de 11-2-2005.)


Pelo exposto, observa-se que o operador do direito deve sempre empregar termos ligados à técnica da ciência jurídica, uma vez que a linguagem é a ferramenta do exercício do direito.