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sexta-feira, 31 de outubro de 2014

PIS/COFINS IMPORTAÇÃO: VINCULAÇÃO VERTICAL EM RAZÃO DO RE 559.937/RS EM REPERCUSSÃO GERAL






A vinculação das decisões do Supremo Tribunal Federal ganhou grande peso com a EC 45/2004 (Reforma do Judiciário), irradiando efeitos no princípio do livre convencimento do magistrado. Entre as modificações constitucionais realizadas pela referida emenda, cabe ao caso em tela a análise dos efeitos do pronunciamento de mérito em repercussão geral.
A EC 45/2004 incluiu no art. 102 da Constituição Federal o requisito da Repercussão Geral. Conforme redação do §3º do art. 102 da Carta Magna: No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Mais que mero requisito formal, o instituto da Repercussão Geral inaugurado pela EC 45/2004 constitui efeito erga omnes à matéria constitucional de análise difusa e concreta que, como dispõe o art. 543-A, §1º do CPC, incluído pela Lei 11.418/2006, ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Diferente da Súmula Vinculante que possui verdadeira carga normativa (geral e abstrata), vinculando não só o Poder Judiciário como toda a administração pública (art. 103-A, CF), a Repercussão Geral pode ser comparada ao instituto da stare decisis da doutrina common law. Mais do que mero precedente, a stare decisis possui verdadeiro poder vinculante vertical do Poder Judiciário aos casos análogos.  Sobre o tema é valioso o ensinamento de Cruz e Tucci:
A submissão ao precedente, comumente referida pela expressão stare decisis, indica o dever jurídico de conformar-se às rationes dos precedentes (stare rationibus decidendi). A ratio decidendi encerra uma escolha, uma opção hermenêutica e de cunho universal e repercute, portanto, sobre todos os casos futuros aos quais tenha ela pertinência: assim, o vínculo do stare decisis distingui-se do dever de respeito à res judicata (que é a disciplina ao caso concreto). (...) Denominada de holding na linguagem dos operadores americanos, a ratio decidendi, para potenciar força obrigatória pamprocessual, deve pois, possuir um grau de generalização em relação ao caso julgado”[1].

Assim, a Repercussão Geral tal qual a stare decisis é geral, como revela seu próprio nome, porém concreta, em contraponto às normas jurídicas (gerais, porém abstratas), acarretando na vinculação vertical do entendimento proferido pela Corte Suprema diante dos casos análogos.
O Supremo Tribunal Federal já proferiu entendimento sobre o tema em 01/10/2013 no RE 559.937/SC, em Repercussão Geral, declarando a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, redação vigente até a modificação legislativa promovida pela Lei 12.8695/2013 em 10/10/2013.
Dessa forma, os Tribunais Federais se encontram vinculados ao precedente do RE 559.937/RS. Assim já pronunciou o STF:
RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA DA DECISÃO PROFERIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 583.955-RG/RJ. INSTITUTO DA REPERCUSSÃO GERAL. COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE ORIGEM PARA SOLUCIONAR CASOS CONCRETOS. CORREÇÃO DA EVENTUAL DESOBEDIÊNCIA À ORIENTAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF PELA VIA RECURSAL PRÓPRIA, EM JULGADOS DE MÉRITO DE PROCESSOS COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA.
1. As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia.
2. Cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercussão geral, assegurando racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizando a certeza jurídica sobre o tema.
(...)
(STF. RCL. 10.793 SP. Rel. Min. Ellen Gracie. DJe 06.06.2011)

Portanto, as decisões pelos Tribunais podem se dadas inclusive por decisão monocrática do relator, conforme redação do §1º-A do Art. 557 do CPC. É como dispõe a jurisprudência:
A aplicação do §1º-A, do artigo 557, do CPC, que autoriza o provimento monocrático de recurso pelo relator, depende da constatação de que a decisão recorrida está em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF ou de Tribunal Superior, não se subsumindo à hipótese legal dissonância com súmula ou jurisprudência de "Tribunal  local" (REsp 794.253/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 21.206, DJ 01.207; e REsp 71.21/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 07.3206, DJ. 24.02.06).





·                    Vinculação Horizontal no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região

Assim como a decisão do RE 559.937/RS impõe a vinculação vertical sobre a análise da inconstitucionalidade da redação original do art. 7º da Lei 10.865/2004, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região a Arguição de Inconstitucionalidade 2006.04.00.009531-1/SC promoveu a vinculação horizontal do tema no âmbito desse Tribunal Federal:

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - ART. 7º, I, DA LEI Nº 10.865/2004.
1 - A Constituição, no seu art. 149, § 2º, III, a, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro.
2 - Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro.
3 - A expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2º, III, a, da Constituição.
(TRF4, Corte Especial, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA AC Nº 2004.72.05.003314-1/SC, RELATOR: Des. Federal ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, por maioria, D.E. de 14/03/2007)


Conforme inteligência do parágrafo único do art. 481 do CPC, é preceito do princípio da economia processual a ratificação pelo juiz singular das decisões de arguição de inconstitucionalidade:

Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

No mesmo sentido era a redação do Regimento do TRF4, cujo ensinamento permanece esculpido pela jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEVANTAMENTO DE VALORES. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS. ARTIGO 19 DA LEI 11.033/2004. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA CORTE ESPECIAL. VINCULAÇÃO. 1 - O artigo 19 da Lei nº 11.033/2004 teve sua constitucionalidade afastada pela Corte Especial deste Tribunal, em 23/03/2006 (DJU de 12/04/2006), por ocasião do julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento nº 2005.04.01.017909-2/RS, de relatoria do Desembargador Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira. 2 - O entendimento adotado pela Corte Especial é vinculante no âmbito deste Tribunal, nos termos do artigo 151 de seu Regimento Interno. 3 - Agravo de instrumento provido. Agravo regimental prejudicado.
(TRF-4. AI 2006.04.00.009531-1/SC, Relator: ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, Data de Julgamento: 17/05/2006, PRIMEIRA TURMA)

A vinculação que o art. 481, parágrafo único do CPC, e o art. 151 do antigo Regimento Interno disciplinavam expressamente, reflete a denominada “vinculação horizontal”, que impõe a submissão do Tribunal (Seções, Turmas e juízes monocráticos) ao precedente do seu órgão especial. Tal vinculação impede o pronunciamento de constitucionalidade diverso do proferido pelo órgão especial, o que só poderá ser elidido em razão de fundamento novo ou circunstância que caracteriza a potencialidade de modificação daquela decisão anterior[2].

Pelo exposto, o pronunciamento em sentido contrário viola a vinculação vertical e horizontal da matéria, em desrespeito à racionalização da prestação da tutela jurisdicional, consagrado pelo princípio da duração razoável do processo, bem como fere o princípio da segurança jurídica, previsibilidade e unidade do direito.




[1] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 175.
[2] NERY JR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 13 ed p. 920.

sexta-feira, 17 de outubro de 2014

Inconstitucionalidade do Exame de Qualificação para Despachante Aduaneiro




As regras e requisitos para a atividade de despachante aduaneiro estão  parcialmente disciplinados no Dec.-Lei 2472/1988, que fixou no parágrafo 3º de seu art. 5º verdadeira delegação externa ao Poder Executivo para dispor sobre a forma de investidura e  demais critérios para o exercício da função de Despachante Aduaneiro, atualmente  regulamentado pelo Decreto 6759/2009 (Regulamento Aduaneiro).


Ocorre que a Constituição de 1988 impõe regra diversa sobre  regulamentação das condições para o exercício de profissões privadas. Conforme a atual regra constitucional presente no art. 22, XVI da  CF/1988, compete privativamente à União por meio de lei fixar os critérios para o exercício de  profissões, estabelecendo os requisitos capacitários objetivos que apresentem relação com as  funções a serem exercidas.
Portanto, o Poder Legislativo não pode abdicar da competência  institucional disposta no art. 22, XVI da CF/1988 para permitir que o Poder Executivo produza  regra de reserva constitucional parlamentar. 
O único mecanismo constitucional que autoriza o Poder Legislativo  delegar a reserva constitucional de legislar é o instrumento da Lei Delegada. Contudo, a  regulamentação da atividade de despachante aduaneiro pelo Poder Executivo ocorreu sem o  cumprimento dos requisitos previstos no art. 68 da CF/1988.

Destaca-se, sobretudo, que sequer pode existir delegação sobre o tema. O livre exercício de qualquer profissão é direito individual previsto no art. 5º, XIII, da CF/1988, de  modo que as condições para o exercício de profissões não se mostram passíveis de delegação,  por vedação constitucional prevista no art. 68, §1º, I, da CF/1988.
A leitura conjunta dos dispositivos constitucionais demonstra de forma  inequívoca que o §3º, art. 5º do Dec.-Lei 2472/1988 não foi recepcionado pela Constituição vigente, pois na ordem atual apenas a lei federal stricto sensu pode impor condições para o  exercício de profissões, sendo o poder de polícia exercido pela administração indireta na pessoa do Conselho de Fiscalização Profissional (entidade autárquica).
A atividade de despachante aduaneiro não se enquadra  em matéria regulamentada pela Receita Federal para que esta possa realizar exame de  qualificação técnica. Apenas com a criação de um Conselho de Fiscalização Profissional a União  poderia aplicar, por meio de lei, restrições ao livre exercício da atividade de despachante  aduaneiro, que seria fiscalizada não pela Receita Federal, mas por um conselho próprio.
Claro está que após a promulgação da Constituição de 1988 as condições  para o exercício das profissões de Ajudante de Despachante Aduaneiro e de Despachante  Aduaneiro só poderiam ser validamente estipuladas por Lei e não por mero Decreto, como fixado  pelo Decreto 6759/2009 (Regulamento Aduaneiro).
Assim, o art. 5º, §3º do Dec.-Lei 2472/1988 infringe tema sujeito à reserva  constitucional de lei, de modo que, ao contrário do disposto do decreto-lei supracitado, o Poder  Executivo não está autorizado a utilizar de regulamento delegado (atualmente materializado no  Decreto 6759/2009 – Regulamento Aduaneiro) para disciplinar tema restrito à lei (condições  para o exercício de profissões).
Portanto, resta evidente a inconstitucionalidade do art. 5º, §3º do Dec.-Lei 2472/1988, pois a Constituição Federal de 1988 não autoriza ao Poder Executivo que este  promova a delegação legislativa sobre as condições para o exercício de atividade profissional privada.