Fácil
identificar a afronta ao princípio da não-cumulatividade nos casos em
que o optante do simples se vê obrigado a recolher ICMS em alíquota igual aos não-optantes, porém, sem a possibilidade de compensação. Violação essa que deriva da infração ao princípio da isonomia.
Patente
que o legislador ordinário deve instituir impostos uniformes, que
respeitem a capacidade econômica de todos os personagens que estejam
na mesma situação jurídica. Como ensina Trautmann Cardoso: deverá
o legislador impor aos agentes do ciclo de
produção/comercialização/prestação de serviços, uma única
regra de conduta, para que a carga tributária incorporada ao preço
das mercadorias seja uniforme1.
A jurisprudência se alinha no mesmo sentido, conforme abaixo:
O
legislador estadual pode, em contemplação aos princípios da
seletividade e da capacidade contributiva, sem quebra de isonomia,
estabelecer alíquotas diferenciadas do ICMS para diferentes classes
de consumidores. (TJ-SC - AC: 293998 SC 2007.029399-8, Rel. Newton
Janke, Data de Julgamento: 18/03/2010, Segunda Câmara de Direito
Público)
Partindo
de tal pressuposto, ainda que se considerasse possível desenquadramento do optante do SIMPLES em razão de infração à norma, a
aplicação da alíquota majorada sobre suas operações exige,
necessariamente, a sistemática de abatimento de créditos do ICMS,
sob pena de infringir o princípio da isonomia.
Conforme
apresenta o doutrinador citado: sendo
referidos tributos submetidos ao princípio da não-cumulatividade,
não será possível que algumas pessoas sejam mais beneficiadas do
que outras no transcorrer do ciclo produtivo/comercial. Da mesma
forma, a lei não poderá estabelecer que em certa etapa do ciclo a
incumulatividade seja abolida. A igualdade e a capacidade
contributiva de cada um dos agentes do ciclo de produção,
comercialização ou prestação de serviços de transporte e
comunicações, estão intimamente ligadas à capacidade econômica
dos mesmos. A sua preservação pelo legislador ordinário faz com
que se mantenha o poder do consumidor de adquirir esses produtos e
serviços2.
O
desenquadramento da sistemática do SIMPLES autorizaria
a aplicação da não-cumulatividade às operações, mesmo porque a exceção ao princípio da não-cumulatividade se aplica
tão-somente aos optantes do SIMPLES.
Se
a autoridade fiscal não aplicar a alíquota prevista aos optantes do
SIMPLES, ato que fere o princípio da capacidade contributiva, deve,
ao menos, garantir a não-cumulatividade do imposto, em respeito ao
princípio da não-cumulatividade e, principalmente, da isonomia.
O
tratamento discriminatório aplicado às micro e pequenas empresas não só onera a
este como também acarreta em distorção do valor real dos bens por
ela comercializados, atingindo o consumidor final e ferindo por
completo sua capacidade econômica.
Assim,
impossibilitar o creditamento das operações realizadas pelo optante do SIMPLES quando aplicada alíquota majorada se mostra ato
inconstitucional, ferindo por completo o princípio da isonomia e o
princípio da não-cumulatividade.
1
CARDOSO, Anderson Trautmann. Não-cumulatividade do ICMS in
Doutrinas Essenciais: Direito Tributário – Vol. IV Impostos
Estaduais. p. 160
2
CARDOSO, Anderson Trautmann. Não-cumulatividade do ICMS in
Doutrinas Essenciais: Direito Tributário – Vol. IV Impostos
Estaduais. p. 160
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