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quarta-feira, 30 de abril de 2014

Não-cumulatividade ao optante do simples





Fácil identificar a afronta ao princípio da não-cumulatividade nos casos em que o optante do simples se vê obrigado a recolher ICMS em alíquota igual aos não-optantes, porém, sem a possibilidade de compensação. Violação essa que deriva da infração ao princípio da isonomia.

Patente que o legislador ordinário deve instituir impostos uniformes, que respeitem a capacidade econômica de todos os personagens que estejam na mesma situação jurídica. Como ensina Trautmann Cardoso: deverá o legislador impor aos agentes do ciclo de produção/comercialização/prestação de serviços, uma única regra de conduta, para que a carga tributária incorporada ao preço das mercadorias seja uniforme1.

A jurisprudência se alinha no mesmo sentido, conforme abaixo:
O legislador estadual pode, em contemplação aos princípios da seletividade e da capacidade contributiva, sem quebra de isonomia, estabelecer alíquotas diferenciadas do ICMS para diferentes classes de consumidores. (TJ-SC - AC: 293998 SC 2007.029399-8, Rel. Newton Janke, Data de Julgamento: 18/03/2010, Segunda Câmara de Direito Público)


Partindo de tal pressuposto, ainda que se considerasse possível desenquadramento do optante do SIMPLES em razão de infração à norma, a aplicação da alíquota majorada sobre suas operações exige, necessariamente, a sistemática de abatimento de créditos do ICMS, sob pena de infringir o princípio da isonomia.

Conforme apresenta o doutrinador citado: sendo referidos tributos submetidos ao princípio da não-cumulatividade, não será possível que algumas pessoas sejam mais beneficiadas do que outras no transcorrer do ciclo produtivo/comercial. Da mesma forma, a lei não poderá estabelecer que em certa etapa do ciclo a incumulatividade seja abolida. A igualdade e a capacidade contributiva de cada um dos agentes do ciclo de produção, comercialização ou prestação de serviços de transporte e comunicações, estão intimamente ligadas à capacidade econômica dos mesmos. A sua preservação pelo legislador ordinário faz com que se mantenha o poder do consumidor de adquirir esses produtos e serviços2.

O desenquadramento da sistemática do SIMPLES autorizaria a aplicação da não-cumulatividade às operações, mesmo porque a exceção ao princípio da não-cumulatividade se aplica tão-somente aos optantes do SIMPLES.

Se a autoridade fiscal não aplicar a alíquota prevista aos optantes do SIMPLES, ato que fere o princípio da capacidade contributiva, deve, ao menos, garantir a não-cumulatividade do imposto, em respeito ao princípio da não-cumulatividade e, principalmente, da isonomia.

O tratamento discriminatório aplicado às micro e pequenas empresas não só onera a este como também acarreta em distorção do valor real dos bens por ela comercializados, atingindo o consumidor final e ferindo por completo sua capacidade econômica.

Assim,  impossibilitar o creditamento das operações realizadas pelo optante do SIMPLES quando aplicada alíquota majorada se mostra ato inconstitucional, ferindo por completo o princípio da isonomia e o princípio da não-cumulatividade.


1 CARDOSO, Anderson Trautmann. Não-cumulatividade do ICMS in Doutrinas Essenciais: Direito Tributário – Vol. IV Impostos Estaduais. p. 160

2 CARDOSO, Anderson Trautmann. Não-cumulatividade do ICMS in Doutrinas Essenciais: Direito Tributário – Vol. IV Impostos Estaduais. p. 160

terça-feira, 15 de abril de 2014

PRINCÍPIO DO ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA – ART. 302 do CPC



O sistema processual, regra geral, não admite a formulação de defesa genérica.

Tal comando está previsto no artigo 302 do Código de Processo Civil, o qual dispõe:

Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;
III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

Conforme ensinamento de Nelson Nery “No processo civil é proibida a contestação genérica, isto é, por negação geral. Pelo princípio do ônus da impugnação especificada, cabe ao réu impugnar um a um os fatos articulados pelo autor na petição inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, será revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia (presunção de veracidade – CPC 319).” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 13. ed. p. 688)

A regra estabelecida no artigo 302 do CPC, ainda que voltada diretamente à contestação, é princípio que se estende à reconvenção e aos recursos de modo geral.

Além das exceções estabelecidas no parágrafo único do artigo citado, parte da jurisprudência entende que à fazenda pública não se aplica o ônus da impugnação especificada. Tal justificativa seria a impossibilidade de confissão por parte da fazenda de direitos indisponíveis de interesse da União. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA. DIREITO INDISPONÍVEL. VIOLAÇÃO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ANULAÇÃO DA PROVA PERICIAL DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA. POSSIBILIDADE. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.187.684 - SP)

Em sentido contrário também encontramos forte jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. CONTESTAÇÃO. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. I – O réu, em sua defesa, deve impugnar de forma especificada e precisa cada um dos fatos narrados pelo autor na petição inicial, de tal forma que, não o fazendo, consumar-se-á a preclusão, sendo este ônus um verdadeiro encargo processual. II – a União Federal/Fazenda Nacional não logrou êxito em impugnar o fato articulado pela embargante, ora apelada, na inicial, de sorte que nestas condições ocorreu a preclusão. III – Remessa e Recurso de Apelação improvidos. (TRF-2 - AC: 9602048590 RJ 96.02.04859-0, Relator: Desembargadora Federal LANA REGUEIRA, Data de Julgamento: 18/08/2009, QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::04/09/2009 - Página::90)

Sobre o tema escreve Didier Jr.:

“A Fazenda Pública submete-se ao ônus da impugnação especificada (neste sentido, STJ, 2ª T., REsp n. 635.996/SP, rel. Min. Castro Meira, j. em 06.12.2007, publicado no DJ de 17.12.2007). Não há razão para dispensar os advogados públicos deste ônus, até mesmo por uma questão ética: ao advogado particular cabe a tarefa de manifestar-se precisamente sobre o que afirma a parte adversária; o advogado público, qualificado após a aprovação em concursos públicos concorridíssimos, poderia, simplesmente, não manifestar-se sobre as afirmações da parte adversária, sem qualquer consequência... O papel do advogado na construção da decisão judicial justa não pode ser desprezado; a incidência da regra aos advogados entes públicos seria verdadeira capitis deminutio desses profissionais. Veja-se o exemplo da ação civil pública em que um ente público réu: nessa situação, o interesse público está, preponderantemente, do lado ativo, não se admitindo a negação geral, conduta que se pode reputar temerária, quando provinda de ente público.” (DIDIER Jr, Fredie. Curso de Direito Processual Civil – Introdução ao Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 13 ed. p. 514)

Assim, o dever de impugnar de forma específica a matéria do qual o impugnante entende ser contrária à correta aplicação da justiça é ônus que se mostra essencial, sob pena de revelia.

Quanto às exceções, cabe observar os feitos em que figura como parte a Fazenda Pública em razão da controvérsia jurisprudencial e doutrinária.

domingo, 13 de abril de 2014

XIII EXAME OAB - GABARITO PRELIMINAR OFICIAL (primeira fase)



XIII EXAME OAB - GABARITO PRELIMINAR OFICIAL (primeira fase)

A FGV divulgou neste domingo (13) o gabarito preliminar da primeira fase (prova objetiva) do XIII Exame de Ordem Unificado

80 questões, de caráter eliminatório e abrangerá disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do currículo mínimo do curso de direito. Aborda questões sobre direitos humanos, código do consumidor, estatuto da criança e do adolescente, direito ambiental, direito internacional, filosofia do direito, bem como estatuto da advocacia e da OAB, seu regulamento geral e código de ética e disciplina da OAB.





Gabarito XIII Exame da OAB - Primeira Fase (Extraoficial)



GABARITO PRELIMINAR OFICIAL AQUI


 gabarito extraoficial do XIII Exame de Ordem Unificado OAB/FGV (1ª fase), prova aplicada hoje - 13/04/2014 (domingo)


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A prova objetiva terá a duração de 5 (cinco) horas e será aplicada na data provável de 13 de
abril de 2014, das 13h às 18h, no horário oficial de Brasília/DF.
O gabarito preliminar deverá ser publicado na noite deste domingo.

Assista o vídeo com a correção da prova e tire suas dúvidas:



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vídeo-aula comentários prova da OAB



PROVA BRANCA


PROVA VERDE


PROVA AMARELO


PROVA AZUL


GABARITO PRELIMINAR OFICIAL AQUI

Então, conseguiu acertar 40 questões?

A prova prático-profissional terá a duração de 5 (cinco) horas e será aplicada na data provável
de 1º de junho de 2014, das 13h às 18h, no horário oficial de Brasília/DF.