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segunda-feira, 31 de março de 2014

SDA/HDA DEVIDO SOMENTE AO DESPACHANTE ADUANEIRO AUTÔNOMO



O denominado SDA, abreviação de “Sindicato dos Despachantes Aduaneiros”, também denominado HDA (Honorário do Despachante Aduaneiro), é o honorário “líquido” do despachante aduaneiro autônomo, pago pelo importador ou exportador, após o recolhimento do imposto de renda pela entidade de classe.
Conforme artigo 5°, parágrafo 2° do Decreto-Lei n. 2.472/1988, que dispõe sobre a legislação aduaneira, combinado com o artigo 719 do Decreto 3.000/1999, que regulamenta o imposto de renda, os valores a título de honorários pertencentes ao despachante aduaneiro autônomo devem ser repassados pelo importador ou exportador ao sindicato dos despachantes aduaneiros, sendo que este fará a retenção do imposto de renda ao repassar os referidos honorários ao despachante autônomo titular:
Decreto-Lei n. 2.472/1988, Art. 5º: A designação do representante do importador e do exportador poderá recair em despachante aduaneiro, relativamente ao despacho aduaneiro de mercadorias importadas e exportadas e em toda e qualquer outra operação de comércio exterior, realizada apor qualquer via, inclusive no despacho de bagagem de viajante.
(...)
2º Na execução dos serviços referidos neste artigo, o despachante aduaneiro poderá contratar livremente seus honorários profissionais, que serão recolhidos por intermédio da entidade de classe com jurisdição em sua região de trabalho, a qual processará o correspondente recolhimento do imposto de renda na fonte.
Decreto n. 3.000/1999, Art. 719. Os honorários profissionais dos despachantes aduaneiros autônomos, relativos à execução dos serviços de desembaraço e despacho de mercadorias importadas e exportadas e em toda e qualquer outra operação do comércio exterior, realizada por qualquer via, inclusive no desembaraço de bagagem de passageiros, serão recolhidos, ressalvado o direito de livre sindicalização, por intermédio da entidade de classe com jurisdição em sua região de trabalho, a qual efetuará a correspondente retenção e o recolhimento do imposto na fonte (Decreto-Lei nº 2.472, de 1º de setembro de 1988, art. 5º, § 2º).
Parágrafo único. No caso de despachante aduaneiro que não seja sindicalizado, compete à pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos honorários, a retenção e o recolhimento do imposto devido.


A triangulação da qual se exige o recolhimento do chamado SDA só ocorre ao despachante que preenche dois requisitos: exercício profissional autônomo e filiação sindical. Portanto, somente os despachantes aduaneiros autônomos, ou seja, aqueles que exercem tal função como profissionais liberais, filiados ao Sindicato dos Despachantes Aduaneiros, fazem jus ao SDA, nos termos do artigo 5°,§2° do Decreto-Lei n. 2.472/1988 e caput do artigo 719 do Decreto n. 3.000/1999.
Cabe ressaltar que, conforme o parágrafo único do artigo 719 do Decreto n. 3.000/1999, quando o despachante aduaneiro autônomo não possui filiação sindical o recolhimento do imposto é feito diretamente pela pessoa que realiza o pagamento dos honorários (importador ou exportador), típica substituição tributária.
Evidente que todo serviço prestado pressupõe o pagamento de uma contraprestação. Ocorre que ao caso a contraprestação não se dá por meio de honorários, mas salário, por não ser o Reclamante despachante aduaneiro autônomo.
Como destaca o parágrafo 2° do artigo 5° do Decreto-Lei n. 2.472/1988 os honorários são livremente contratados pelo despachante aduaneiro. Contudo, nos casos em que o Despachante Aduaneiro é contratado para o exercício de atividade diversa do despacho aduaneiro, com remuneração fixa mensal por meio de salário e sem qualquer ajuste sobre pagamento de honorários, não há que se falar em recolhimento de SDA ou ausência de contraprestação pelos serviços prestados pelo despachante.
No caso em tela, o Reclamante atuava como supervisor operacional, como por ele confessado, função diversa da de despachante aduaneiro. Assim, não há que se falar em “autonomia do despachante” como pretende o Reclamante, pois havia subordinação de seus atos junto à Reclamada. A relação entre Reclamante e Reclamada não era apenas relação de trabalho, mas sim relação de emprego.
O Reclamante não apresenta qualquer prova da existência de contrato de honorários com a Reclamada, do exercício de suas atividades de forma autônoma ou, ainda, que os clientes da Reclamada eram obrigados a pagar honorários por despachos aduaneiros, requisitos expostos no Recurso de Revista n. TST-RR-73100-01.2009.5.15.0043 apresentado pela própria Reclamante. Pelo contrário, os documentos juntados comprovam sua condição de empregado e ausência de autonomia no exercício profissional, função diversa do prestador de serviços, razão pela qual se justifica o não recebimento de remuneração através do SDA.
Inexistindo qualquer prova do exercício da atividade de despachante aduaneiro de forma autônoma É como ensina a jurisprudência:
CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / OUTRAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS.
REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Depoimento.
Alegação (ões):
- violação do(s) art(s). 334, II, e 343 do CPC e Decreto-lei 2472/88.
- divergência jurisprudencial.
Consta do v. Acórdão:
(...)
"In casu", a reclamada contratou o reclamante para exercer a função de supervisor de exportação, mediante salário fixo pactuado, além dos honorários de um despacho aduaneiro mensal, com o propósito de manter a sindicalização.
A toda evidência, o reclamante era empregado, contratado mediante retribuição fixa mensal e não como despachante aduaneiro autônomo remunerado com honorários estabelecidos de acordo com a vontade das partes.
Assim, se atuava como despachante aduaneiro empregado e não havendo prova de havia ajuste de pagamento de honorários como componente da remuneração, nunca pagos, há que prevalecer a tese de que a retribuição se limitou ao salário mensal pactuado e valor equivalente a um despacho mensal transferido pelo sindicato, em respeito ao princípio da "pacta sunt servanda".
(TST. AIRR-118000-82.2009.5.02.0447. 1ª Turma. Dje 22/10/2013.)


Há de se destacar que o Reclamante omite o dispositivo relativo ao exercício das atividades de despacho aduaneiro previsto no artigo 4° do Decreto n. 646/1992. Conforme inciso II do referido artigo o exercício das atividades relacionadas com o despacho aduaneiro se dá tanto por intermédio do despachante aduaneiro como de forma pessoal:
Art. 4° O interessado, pessoa física ou jurídica, somente poderá exercer atividades relacionadas com o despacho aduaneiro:
I - por intermédio do despachante aduaneiro;
II - pessoalmente, se pessoa física, ou, se jurídica, também mediante:
a) dirigente;
b) empregado;
c) empregado de empresa coligada ou controlada, tal como definida nos §§ 1° e 2º do art. 243 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
d) funcionário ou servidor especificamente designado, quando for órgão da administração pública, missão diplomática ou representação de organização internacional.


Ou seja, é plenamente cabível a participação de empregado de pessoa jurídica no exercício das atividades relacionadas com o despacho aduaneiro, como ocorre em relação ao Reclamante.
Dessa forma, por não exercer a função de despachante aduaneiro, não há que se falar em pagamento de honorários, seja por meio do SDA ou diretamente pela Reclamada. Se há participação do Reclamante nas operações de despacho aduaneiro tal poder decorre do vínculo empregatício.
Cabe ressaltar que, ainda que o Reclamante exercesse a função de despachante aduaneiro, o pagamento de honorários só se daria se este exercesse a função de maneira autônoma, ou seja, como profissional liberal, conforme determina o artigo 719 do Decreto n. 3.000/1999, o que não se verifica no caso em tela.

Assim, a obrigação assumida pela Reclamada era o pagamento de remuneração fixa mensal, o que foi realizada, por ser a SDA devida tão somente ao despachante aduaneiro autônomo com filiação sindical.

sábado, 15 de março de 2014

Análise definitiva sobre a prescrição na sobre-estadia de conteiner - Demurrage


VOTO Nº: 7985
APELAÇÃO Nº 0011158-35.2011.8.26.0562
APELANTE: MSC MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S/A
APELADO: PIER 17 TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA
COMARCA: SANTOS
JUIZ: PAULO SÉRGIO MANGERONA
 DECLARAÇÃO DE VOTO

Respeitado o entendimento da douta maioria, entendo que o recurso não comporta provimento.

Diante da diversidade de entendimentos quanto a matéria posta, ressalto desde logo (ainda que não precisasse) que, ao afirmar meu entendimento acerca do tema, não deslustro ninguém que pense diferente. Trago apenas a visão que tenho (que pode ser míope ou estar embaçada) da questão posta.

Não se olvida que a doutrina e a própria jurisprudência ainda tratam o tema da prescrição do direito de cobrar sobrestadia (demurrage) de forma vacilante, havendo entendimentos que sustentam ser o prazo ora anual (art.22 da Lei 9.611/98), ora trienal (art. 206, §3º, VI, CC), ora quinquenal (art. 206, §5º, I, CC), ora decenal (art. 205, CC). 

Tal oscilação decorre da discussão quanto a natureza do transporte efetuado, se multimodal ou não.

Sustentam, aqueles que entendem não existir no caso hipótese de multimodalidade, tratar-se de transporte unimodal, uma vez que o transporte se utiliza unicamente do modal marítimo ou é regido por mais de um contrato.

Com efeito, o transporte multimodal de carga é aquele que: A) é regido por um único contrato (Conhecimento de Transporte Multimodal); B) utiliza dois ou mais modais de movimentação, desde a origem até o destino; C) é executado sob a responsabilidade única de um operador de transporte multimodal OTM (que é a pessoa jurídica contratada como principal para a realização do Transporte Multimodal de Cargas da origem até o destino, por meios próprios ou por intermédio de terceiros e que poderá ser transportador ou não transportador); D) Tal transporte pode ser nacional ou internacional e E) compreende, além do transporte, a coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega da carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas (Lei 9.611/98 - arts. 2º, 3º e 5º).

Como se vê o dono da mercadoria (exportador ou não) se utiliza do agente de carga (transitário ou “Freight Forwarder”) que é a pessoa jurídica contratada para levar sua mercadoria desde o ponto de origem até o ponto de destino, nos termos ajustados previamente, realizando todos os trâmites necessários, como a reserva de espaço no transporte desejado, coleta e consolidação da carga, embarque, desembarque, desconsolidação da carga, emissão de documento, contratação de câmbio, negociação bancária do documento, liberação e despacho da carga e todas as outras ações inerentes para que a mesma chegue a seu destino final. Pela legislação brasileira o freight forwarder é o Operador de Transporte Multimodal ou OTM. É ele a pessoa jurídica que possui, por lei, o direito de prover toda a logística porta a porta e emitir um único contrato de transporte, mesmo utilizando vários modais. 

Diante da definição legal, inafastável reconhecer que o transporte que se utilize de containers é obrigatoriamente multimodal pois, conforme estabelece o artigo 24 a recitada Lei 9.611/98: 

“Art. 24 Para os efeitos desta lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento adequado à unitização de mercadorias a serem transportadas. Sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.”

Mesmo se considerarmos que o transporte marítimo seja a principal movimentação, esta somente ocorrerá se o container chegar ao porto (por rodovia ou ferrovia) e for embarcado. Para isso previamente haverá a coleta da carga, estufagem (a unitização física da mercadoria), o transporte dela até o porto, a operação de embarque (física e documental). Realizada a navegação propriamente dita, posteriormente haverá obrigatoriamente o transbordo, a desunitização (física e documental) e a entrega da carga. Toda esta movimentação da mercadoria se dará obrigatoriamente com a utilização de um modal de transporte diferente do navio (caminhão, trem, portainers, guindastes (kranes) travelifts, tractor trucks, etc.).

O transporte multimodal é, portanto, a articulação entre vários modos de transporte, de forma a tornar mais rápidas e eficazes as operações de embarque e transbordo de mercadorias. É aquele em que serão necessários mais de um tipo de veículo para conduzir a carga da origem até ao seu destino final. Para a mercadoria chegar até ao seu destino final, necessitará de passar por mais de um tipo de transporte.

Na hipótese estão presentes:
I. Movimentação da carga por dois modos de transporte;
II. Um único responsável perante o dono da carga (OTM);
III. Um único contrato de transporte entre o transportador e o dono da mercadoria;
IV. Um conhecimento único (Bill of Lading), válido para todo o percurso;
V. Cargas unitizadas indivisíveis (uso de container).

Embora não possa mais ser aplicada a prescrição ânua de sobrestadia, prevista no revogado Código Comercial, ainda deve ser respeitado o prazo de prescrição de um ano para a pretensão, diante do que dispõe o art. 22, da Lei nº 9.611/98, que regulou o transporte multimodal de cargas:

“Art. 22: As ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagêsimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição”.


Como o transporte multimodal de cargas compreende além do transporte em si, os serviços descritos no art. 3º, Lei nº 9.611/98 (coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, entre outros serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino), temos que as ações para cobrança da demurrage de contêineres, representa ação de não cumprimento de responsabilidades decorrentes do transporte multimodal, prescrevendo, portanto, no prazo de um ano, não de três anos (art. 206, §3º, VI, CC), tampouco de cinco anos (art. 206, §5º, I, CC) e jamais em dez anos (art. 205, CC), diante das hipóteses retro expressamente previstas no mencionado artigo 206 do Código Civil.

A lei especial, na hipótese, prevalece sobre as normas gerais do Código Civil, que tem aplicação apenas subsidiária, havendo de incidir o princípio de que legis especialis per generalis non derogat, de forma que “ ... sempre que para um caso específico houver norma jurídica própria (especial), não se aplica o disposto em norma de âmbito de incidência mais largo (geral)” (Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Civil, vol. 1, Ed. Saraiva, p. 72).

A reconhecimento da prescrição ânua- prevista na Lei nº 9.611/98- além de manter a isonomia de tratamento entre as pretensões decorrentes dos contratos de transporte marítimo, se ajusta perfeitamente com a lógica do sistema do Código Civil de 2002, que se orientou pela redução dos prazos prescricionais, atentando a já tradicional prática comercial, que recusa abrigar prazos longos de prescrição, uma vez que não atendem aos princípios basilares das relações empresariais, que devem primar pela dinâmica e rapidez e que repelem a indevida eternização de pendências jurídicas, posto que impeditivas de um eficaz planejamento.

Portanto, incide no caso o prazo prescricional de 01 (um) ano previsto o artigo 22 da Lei 9.611/98, uma vez que os containers foram devolvidos no período de 10/2008 a 06/2009 e a ação proposta em 30/03/2011.

Por isso, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

AFONSO BRÁZ
Relator