ABONO PERMANÊNCIA: exclusão do abate teto

1. NATUREZA JURÍDICA

Muito já foi discutido pela jurisprudência sobre a natureza jurídica assumida pelo abono permanência, com previsão no art. 40, § 19, da Constituição Federal, introduzido pela EC n. 41/2003.

O abono permanência permite ao servidor que possui as exigências necessárias para aposentadoria, mas opta por continuar em atividade, uma indenização pela privação de seu direito à aposentadoria. Diz o dispositivo constitucional:

CF, Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Já é assente na jurisprudência que o abono de permanência possui caráter indenizatório, tendo em vista que se trata de compensação pelo não exercício, ainda que temporário, de um direito constitucionalmente garantido que é o direito à aposentadoria.

Em tal situação, o servidor que permanece no serviço público continua contribuindo para o regime próprio de previdência ao qual pertence, no entanto, ele recebe um abono em um valor equivalente ao de sua contribuição previdenciária, como forma de incentivá-lo a permanecer em atividade, bem como para indenizá-lo pelo adiamento de seu pedido de aposentadoria. Não há que se falar, assim, em produto do trabalho do servidor na ativa.

Cabe ressaltar que a compensação vai além de uma mera reparação ao patrimônio, abarcando, ainda, o ressarcimento a direito não usufruído em sua totalidade.

Da jurisprudência, pertinente a análise realizada pelo Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABONO PERMANÊNCIA CONCEDIDO AOS AGENTES PÚBLICOS. ART. 40, § 19, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO COM BASE EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 126 DO STJ.

(...)

Assim sendo, diante da análise dos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza e de indenização, à luz do nosso ordenamento jurídico, e ainda, do dispositivo legal que instituiu o “abono de permanência”, bem como, da interpretação exegética da voluntas legis, conclui-se que a natureza jurídica do instituto abono de permanência, independentemente do nome juris que lhe fora atribuído, e ainda, da aparente natureza salarial a que o mesmo se reveste, na medida em que se apresentaria, tal pagamento, prima facie, como contraprestação de um serviço realizado, de natureza salarial, não se pode negar que a natureza jurídica do abono de permanência é eminentemente indenizatória, na medida em que representa uma compensação em favor do agente público que permanece prestando serviços, indiscutivelmente, no interesse da Administração.

(AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.081.904 – PE. Rel. Min. Ministro Benedito Gonçalves DJe: 03/09/2009)

No mesmo sentido segue a jurisprudência dos tribunais estaduais:

ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA. VERBA INDENIZATÓRIA OU SUI GENERIS. ART. 40, § 19, CF/88. IMPOSTO DE RENDA. NÃO-INCIDÊNCIA. REAPRECIAÇÃO DO RECURSO. ART. 543-C, § 7º, II, CPC. A Constituição Federal, art. 40, § 19, ao dispor sobre o abono de permanência, não deixou de configurá-lo como verba indenizatória, ou com características sui generis, uma vez destiná-lo a compensar o trabalho a maior desempenhado por aquele detentor de requisitos para a jubilação, por isso não está sujeito a incidência do imposto de renda. Recurso reapreciado, na forma do art. 543-C, § 7º, II, Código de...

(TJ-RS - AC: 70043555275 RS , Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Data de Julgamento: 25/01/2012, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 15/02/2012)

SERVIDOR PÚBLICO - ABONO DE PERMANÊNCIA - DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA ¿ IMPOSSIBILIDADE - VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. "1 A orientação jurisprudencial predominante afirma o caráter indenizatório do abono de permanência, donde se conclui que sobre ele não pode incidir qualquer desconto a título de tributação sobre a renda. 2 Segundo a literalidade do § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o abono de permanência terá valor equivalente ao da contribuição previdenciária. Logo, permitir que a benesse integre a base de cálculo do imposto de renda equivale a violar frontalmente a Carta Magna" (Relator Designado Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 15-9-2009). " (Mandado de Segurança n. , da Capital, Relator: Des. Vanderlei Romer, julgado em 03/03/2010).

(TJ-SC - AC: 870178 SC 2010.087017-8, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 23/02/2011, Primeira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação Cível n. , da Capital)

Sua característica compensatória evidencia-se, ainda mais, quando se verifica que seu pagamento não se incorpora aos vencimentos do servidor, cessando tão logo seja concedida aposentadoria, voluntária ou compulsória.

2. EXCLUSÃO DO TETO

Pelo anteriormente exposto, por ser nítida sua natureza indenizatória do abono permanência, mostra-se inconstitucional a aplicação do “abate teto” em tais valores, pois o instituto do teto constitucional não alcança os valores recebidos pelo servidor quando possui natureza indenizatória, conforme dispõe o art. 37, § 11 da CF:

CF, Art. 37, § 11 - § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

Tal entendimento possui precedentes normativos, os quais, a partir da leitura ora realizada, excluem o abono permanência da incidência do teto remuneratório. É o exemplo apresentado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por meio do art. 8°, IV da Resolução n. 13/2006:

Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:

(...)
IV - abono de permanência em serviço, no mesmo valor da contribuição previdenciária, conforme previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003.

Sobre o tema, já se pronunciou a Presidência do STJ, em nota de 28/02/2011:

Nota da Presidência do STJ

28/02/2011

(...)

A ajuda de custo e o abono de permanência são devidos a todos os servidores públicos, estando as respectivas verbas excluídas do teto remuneratório (Resolução n. 13, de 2006, do Conselho Nacional de Justiça, art. 8º, inciso I, alínea "a", e art. 8º, inciso IV).

Nesse mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região vem decidindo reiteradamente que o abono de permanência não deve ser incluído no abate teto previsto no inciso XI, do art. 37, da CF/88, consoante se infere dos julgados abaixo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ABONO DE PERMANÊNCIA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA NO TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1. O abono de permanência tem caráter indenizatório, não devendo ser incluído no abate teto previsto no inciso XI, do art. 37 da CF/88, conforme dispõe a Resolução nº 13/2006 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ (art. 8º, IV), que trata do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal da magistratura. Precedentes. 2. Apelação e remessa oficial não providas.

(TRF 5ª Região – APELREEX 11424 – 1ª Turma – Rel. Des. Fed. Rogério

Fialho, j. 11/11/2010, pub. DJE 18/11/2010, p. 53. )

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UFC. NÃO OCORRÊNCIA. ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO - ART. 40, PARÁGRÁFO 19 DA CF/88 - EC 41/2003. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. NATUREZA

INDENIZATÓRIA. DESCABIMENTO.- Sendo a demandante beneficiária de pensão junto a UFC, e, tratando a presente demanda sobre a possível inclusão do abono de permanência no teto remuneratório da beneficiária da referida pensão, deve esta autarquia ocupar o pólo passivo da presente ação. A UFC, conquanto vinculada às normas expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, é uma entidade

autárquica, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira, o que lhe confere legitimidade para a prática de atos processuais, através dos seus procuradores, sendo, portanto, sujeito de direitos e obrigações.- Resta pacificado que o abono de permanência em serviço, instituído pelo parágrafo 19 do art. 40 da CF/88, é direito do servidor que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte em permanecer em atividade, de forma a compensá-lo pela sua permanência na ativa até sua aposentadoria compulsória, não estando sujeito ao abate-teto previsto no inciso XI, do art. 37 da CF/88, em face do seu caráter indenizatório.- Precedentes desta Corte.- Apelação e remessa oficial improvidas.

(TRF 5ª Região – APELREEX 4891 – 2ª Turma – Rel. Des. Francisco Wildo, j. 08/09/2009, pub. DJE 24/09/2009, p. 301.)

Assim, é inadmissível atribuir ao abono permanência eventual natureza remuneratória, razão pela qual se exige a exclusão do abono do teto constitucional. Do contrário, admitir a limitação dessa parcela pelo teto remuneratório representaria o desvirtuamento da norma constitucional que instituiu o abono de permanência.