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sábado, 30 de novembro de 2013

FGTS DEVE SER CORRIGIDO PELA TR



Até o momento todos os tribunais federais são unanimes: o FGTS deve ser corrigido pela TR.
Isso se dá em razão da natureza jurídica do FGTS, que se assemelha à poupança, porém, de forma compulsória.
É posicionamento do Tribunal Regional da 4ª Região:


FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TR POR ÍNDICE CAPAZ DE REFLETIR A INFLAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELA TR PREVISTA NO ART. 13 DA LEI 8.036/90.
O FGTS detém natureza estatutária, sendo disciplinado por Lei. Previsão legal expressa de que os depósitos efetuados nas contas fundiárias serão corrigidos com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos de poupança. Súmula 459 do STJ no sentido da aplicabilidade da TR como índice de correção monetária. Julgamento da ADI 4.357/DF declarou o afastamento da TR apenas em relação às condenações judiciais. Inconstitucionalidade por efeito de arrastamento se deu também de forma restrita, somente em relação ao art. 5º da Lei nº. 11.960/2009 e não genericamente a todas as disposições legais que determinam a utilização da TR como índice de correção monetária. (RECURSO CÍVEL Nº 5008593-55.2013.404.7201/SC)

VOTO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido para que a ré fosse condenada a recalcular os rendimentos incidentes sobre os depósitos de FGTS, aplicando-se o INPC ou, alternativamente, o IPCA em substituição à TR.
 
Sem razão o recorrente.
 
Primeiramente, deve-se observar que o FGTS possui natureza estatutária, ou seja, é disciplinado por lei, diferentemente da poupança, que detém natureza contratual. Tal entendimento já foi manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 226.855/RS, assim ementado:

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. - O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. - Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. - Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. - No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II.
(RE 226855, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2000, DJ 13-10-2000 PP-00020 EMENT VOL-02008-05 PP-00855 RTJ VOL-00174-03 PP-00916) [grifei]
 
De outro norte, observa-se que o art. 13 da Lei nº. 8.036/90 estabelece que os depósitos efetuados nas contas fundiárias serão corrigidos com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos de poupança e capitalização de juros de 3% ao ano.

Importa também destacar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido da aplicabilidade da TR a título de correção monetária, tendo, inclusive, editado a Súmula 459, que assim dispõe:

A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo.

Dessa forma, conclui-se que não há qualquer violação ao ordenamento jurídico na aplicação da TR como índice de correção dos depósitos nas contas vinculadas de FGTS.

No tocante ao decidido pelo STF no julgamento da ADI nº. 4.357/DF, com julgamento concluído em 14/03/2013 (Informativo nº. 698 do STF - 11 a 15 de março de 2013), entendo que não há qualquer interferência sobre o índice de correção monetária dos depósitos fundiários, conforme se infere do exposto no referido informativo:

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão 'na data de expedição do precatório', contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado 'independentemente de sua natureza', inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa) - v. Informativos 631, 643 e 697.

Inicialmente, destaca-se que o afastamento da aplicação da TR como índice de atualização monetária se deu restritivamente, somente em relação aos créditos decorrentes de condenação judicial, e não relativamente a qualquer crédito financeiro de outra natureza.

Ademais, tal conclusão é corroborada pelo fato de que a inconstitucionalidade por efeito de arrastamento se deu também de forma restrita, somente em relação ao art. 5º da Lei nº. 11.960/2009 e não genericamente a todas as disposições legais que determinam a utilização da TR como índice de correção monetária.

Dessa forma, tem-se que o precedente do STF no qual se fundamenta o pedido formulado pela parte autora não tem aplicabilidade nos presentes autos, visto que tal decisão possui efeitos restritos às condenações judiciais e não a qualquer norma que determine a aplicação da TR como índice de correção monetária.

Assim, diante do exposto na fundamentação, conclui-se que não merece guarida o pedido formulado pela parte autora, devendo a sentença ser mantida integralmente.

Considero prequestionados os dispositivos enumerados pelas partes nas razões e contrarrazões recursais, declarando que a decisão encontra amparo nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, aos quais inexiste violação. O juízo não está obrigado a analisar todos os argumentos e dispositivos indicados pelas partes em suas alegações, desde que tenha argumentos suficientes para expressar sua convicção.
 
Condeno o(s) recorrente(s) ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação ou, não havendo condenação, 10% sobre o valor da causa atualizado. Em qualquer das hipóteses o montante não deverá ser inferior a um salário mínimo. Fica suspensa a execução caso tenha sido deferido no curso do processo de conhecimento o benefício da gratuidade da Justiça.
 
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
 
   
GILSON JACOBSEN
Juiz Federal Relator



sexta-feira, 15 de novembro de 2013

Empréstimo Compulsório



A Constituição Federal de 1988 inovou em relação a antiga doutrina tributária adotada no Código Tributário Nacional.

Diferente do Código, que estabelece como espécie tributária os impostos, as taxas e a contribuição de melhoria, a Carta Magna incluiu duas figuras tributárias até então não adotadas pelo sistema tributário nacional como espécie tributária, que são as contribuições especiais, a exemplo das contribuições sociais, e o empréstimo tributário.

O sistema tributário passou de tripartite para pentapartida, adotando cinco espécies tributárias.
Sobre o empréstimo compulsório, em especial, temos sua previsão constitucional no artigo 148 da Carta Maior. A Constituição estabelece a competência para sua instituição à União, por meio de lei complementar, para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, além do caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, respeitado o princípio da anterioridade financeira.

A competência tributária determinada na Constituição Federal para instituir tributo é exaustiva, portanto, o empréstimo compulsório pode ser exclusivamente pela União.
Portanto, é inconstitucional a instituição de empréstimo tributário pelo ente federado Municipal.

A principal distinção entre empréstimo compulsório e o imposto reside no fato da vinculação daquele tributo à despesa que fundamentou sua instituição, conforme artigo 148, parágrafo único da Constituição Federal, sendo que aos impostos é vedada a vinculação de sua arrecadação.

sábado, 2 de novembro de 2013

Não há transporte com utilização de “container” que não seja multimodal





EMENTA. Direito marítimo Demurrage – Não há transporte com utilização de “container” que não seja multimodal, prescrevendo a ação de cobrança de sobreestadia, conseqüentemente, em 01 (um) ano (art. 22 da Lei 9.611, de 19 de fevereiro de 1998) Prescrição da pretensão em relação a todos os Conhecimentos de Transportes Extinção do feito (art. 269, IV CPC) Recurso provido. (TJSP. AC 9154444-57.2008.8.26.0000. DJe: 06.05.2013)



Regulado pela Lei n. 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, o transporte de cargas compartilhado com mais de um veículo, monitorado por um único contrato é definido no art. 2º do diploma:
Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte.
Administrada por um único operador, a mercadoria sai da origem sob monitoramento absoluto, desde a coleta até a entrega ao destinatário, passando, inclusive, pelo desembaraço documental. Confira-se no art. 3º:
O Transporte Multimodal de Cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.
No transporte marítimo internacional, antigamente cuidava dessa operação o armador, proprietário do navio, ou seus prepostos.
Com o tempo surgiram os intermediários, até porque o monitoramento se tornou excessivamente dispendioso para os armadores.
Conforme J. C. SAMPAIO DE LACERDA, em DIREITO MARÍTIMO, p. 146/147, qualificaram-se estes profissionais como:
AGENTES DE NAVIO. Agentes. Antigamente, quando um navio atracava a um porto, era o capitão encarregado de providenciar o desembarque das mercadorias e de entregá-las ao destinatário, recebendo os fretes ainda não pagos. Com o desenvolvimento da navegação marítima verificou-se o prejuízo que esse expediente traria com a demora prolongada do navio no porto. Assim, para evitar esses inconvenientes e a fim de permanecerem os navios no porto o menor tempo possível, tanto quanto o necessário para o embarque e desembarque de carga, as companhias que fazem serviços regulares de navegação mantêm nos portos agentes especiais, que são seus prepostos, verdadeiros empregados, sujeitos às regras comuns do contrato de trabalho e que se destinam a substituir o capitão no encargo de entregar aos destinatários e de receber os fretes e providenciar os fretamentos. CONSIGNATÁRIOS. Há, porém, companhias que não tendo o serviço de linhas regulares, em que a navegação é ininterrupta, não julgam conveniente manter agentes em portos onde raramente fazem escalas seus navios. Em tais condições, recorrem elas ao consignatário, verdadeiro mandatário, representante do armador, escolhido por este livremente, muitas vezes entre agentes de outras companhia corretores de navios. Os CORRETORES, em seguida, apareceram como profissionais nomeados e demitidos pelo Presidente da República (op. cit., p. 147/148).
Surge agora, com a promulgação da lei em comento, o OPERADOR DE TRANSPORTE MULTIMODAL, atividade definida no art. 5º:
O Operador de Transporte Multimodal é a pessoa jurídica contratada como principal para a realização do Transporte Multimodal de Cargas da origem até o destino, por meios próprios ou por intermédio de terceiros.
Dispõe a lei, ainda, que podem ser operadores os próprios transportadores. Em outras palavras, podem ser transportadores os armadores, no caso do transporte internacional marítimo. Confira-se no parágrafo único do art. 5º:
O Operador de Transporte Multimodal poderá ser transportador ou não transportador.
Muito bem.
Todos os navios de carga possuem cofres especiais, que por anglicismo são denominados “contâineres”.
Antes da lei em comento e interpretando o Código Comercial, em cotejo com a regulamentação, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça sustentava - e ainda sustenta - que os “contâineres” fazem parte integrante do navio:
O artigo 5º do Decreto 80.145/77 dispõe que "container" não constitui embalagem das mercadorias e sim parte ou acessório do veículo transportador (Recurso Especial n. 678.100/SP, Relator o Eminente Ministro CASTRO FILHO, DJ 05.09.2005, p. 404).
De se concluir que os “contâineres”, embora sejam peças removíveis, que não compõem o navio, são acessórios indispensáveis à formação do conjunto que identifica a coisa flutuante, como um veículo que transita pelo mar.
O artificialismo da presunção servia de esteio para sedimentar o reconhecimento da prescrição prevista pelo Código Comercial, de 1 (um) ano, para ser oposta à cobrança de sobreestadia ou demurrage de uma parte do navio que ficava em terra, por atraso na devolução dos cofres de carga:
DIREITO COMERCIAL. PRESCRIÇÃO. SOBREESTADIA DE "CONTAINERS". CÓDIGO COMERCIAL, ART. 449, INCISO 3º. LEI Nº 6.288, DE 1975, ART. 3º. Na sobre-estadia do navio, a carga ou a descarga excedem o prazo contratado; na sobre-estadia do "container", a devolução deste se dá após o prazo usual no porto de destino. Num caso e noutro, as ações que perseguem a indenização pelos respectivos prejuízos estão sujeitas à regra do artigo 449, inciso 3º, do Código Comercial. Recurso especial não conhecido (Recurso Especial n. 176.903/PR, Relator o Eminente Ministro ARI PARGENDLER, DJ 09.04.2001, p. 351, JBCC, Vol. 190, p. 285, RSTJ Vol. 190, p. 299).
No mesmo sentido, RSTJ 143/299, REsp 163897/SP.
A lei especial prestigiou a jurisprudência e estabeleceu que o “contâiner”, legalmente denominado “unidade de carga”, é parte integrante do navio.
A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo (art. 24, parágrafo único).
Partindo, assim, da presunção de que os “contâineres”, porque integrando o navio, são de propriedade do armador, todo transporte marítimo de carga em que se utilizam cofres removíveis, é multimodal, porque operado em mais de duas modalidades de transporte, sob a responsabilidade do proprietário do navio (art. 2º da lei).
Não se desconhece, porém, que esses cofres de carga não raras vezes são de propriedade dos intermediários, ou de empresas que os adquirem com o fim específico de alugá-los para transporte.
De se concluir, destarte, que às vezes não é do armador o direito de haver indenização por demora na devolução dos “contâineres”. Indenização porque a devolução de “contâiner” fora do prazo fixado é pretensão que tem caráter indenitário e não penal, pois revela o descumprimento da obrigação estabelecida entre as partes e sinaliza o prejuízo contratual justamente em virtude do atraso na devolução do “contâiner”, não havendo necessidade de prova da culpa para a obrigação de indenizar. Não é, pois, cláusula penal.
E é exatamente isso que acontece quando, dizendo representar o armador, ou dizendo agir em solidariedade com ele, apresentam-se os agentes de navio, os consignatários, os corretores – e depois da lei em análise os Operadores de Transporte Multimodal não armadores – para cobrar sobreestadia ou demurrage.
Essa variante, porém, não desqualifica o transporte multimodal, lembrando que os intermediários estão vinculados a um contrato que prevê, segundo o art. 3º da lei,
 () ... além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.
Em outras palavras, são responsáveis os não armadores, intermediários, desde a coleta até a entrega da carga ao destino, situação que, implicando no encaminhamento terrestre de uma parte do navio, com as mercadorias desejadas pelo importador, compreende mais de uma modalidade de transporte.
Dessas duas situações resulta: 1) quando o armador é dono do “contâiner”, o transporte é multimodal; 2) quando o intermediário é contratado para monitorar o contrato, circunstância comprovada pelo interesse na cobrança da sobreestadia, há também transporte multimodal.
Ora, com a promulgação da lei em comento, a prescrição para a cobrança da sobreestadia nos transportes multimodais, do armador ou dos intermediários, não importa, regula-se pelo art. 22 do diploma e, não diferindo do direito anterior, é de 1 (um) ano:
As ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição.
Verificando-se o termo inicial da contagem, por outro lado, conforme a ocorrência de uma das duas condições previstas no dispositivo transcrito, em cada caso concreto será preciso apurar se houve ou não entrega da mercadoria, para acrescer ao lapso de lei os dias que sobejarem.
Em arremate: sempre que houver utilização de “contâiner” - armador ou não o contratante - será multimodal o transporte e ânua a prescrição para regular a cobrança de sobreestadia.
Inspirou-se o legislador ao instituir o lapso prescricional, certamente, na experiência jurisprudencial, fixando prazo de curta duração para evitar os abusos de direito que freqüentemente ocorrem nas hipóteses em testilha.

LUIZ SABBATO

Desembargador Relator Designado