terça-feira, 15 de outubro de 2013

ASSUNÇÃO DE DÍVIDA OU CESSÃO DE DÉBITO





Ocorre, na maioria das vezes, em casos de financiamento. Só pode realizar-se com a anuência do credor.

ESPÉCIES DE ASSUNÇÃO DE DÍVIDA

Expromissão:
- Liberatória
- Cumulativa

Delegação
- Liberatória
- Cumulativa

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.

EXPROMISSÃO
Cessão ocorre sem participação do devedor originário. Um terceiro solicita a dívida, que é aceita pelo credor.
O devedor pode deixar de ser sem sua anuência.
- Liberatória: aceita novo devedor e libera antigo. Se o novo não paga a dívida não pode cobrar do outro.
- Cumulativa: pode cobrar do antigo devedor.

DELEGAÇÃO
Mesmo caso da cessão de crédito.
Também pode ser feito na modalidade liberatória ou cumulativa.
Na delegação há necessidade de anuência do devedor.

Enunciado nº 16 da I Jornada de Direito Civil: O art. 299 do Código Civil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor.
O art. 299, parte final: insolvência no momento da cessão. Não guarda relação com a modalidade liberatória ou cumulativa.

Assunção de dívida: A denominação vem do direito alemão (Die Schuldubernahme). Diz-se do negócio jurídico bilateral pelo qual um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com os seus acessórios. Ou seja, é a sucessão a título singular do polo passivo da obrigação, permanecendo intacto o débito originário, ao contrário do que ocorre com a novação, como veremos mais adiante.
Durante muito tempo discutiu-se entre nós a admissibilidade da assunção, ante a falta de previsão expressa no Código Civil de 1916. A doutrina tradicional de origem romanista sempre se perfilhou no sentido de não ser possível a substituição, a título singular, do devedor, sem que se extinguisse o vínculo obrigacional. Essa posição, no entanto, restou superada, admitindo-se no nosso ordenamento, ainda na vigência do Código Civil de 1916, a assunção de dívida, mesmo sem regulamentação em texto de lei. Dizia o mestre Orlando Gomes: “No Direito pátrio, e admissível, assim, a sucessão no débito pelas normas previstas em outras legislações. Não convence a opinião de que a substituição do devedor na relação obrigacional somente se possa efetuar mediante novação” (Obrigações, cit., p. 276). E mais: “A liberdade de contratar é reconhecida e assegurada com limitações que se restringem praticamente à intangibilidade da ordem pública e dos bons costumes. Consequentemente, não há obstáculo legal à livre pactuação de negócio que tenha por fim a sucessão singular na dívida, sem novação. A matéria, como admite o próprio De Gaspareli, é eminentemente privada. Basta, pois, que as partes, ao estipularem uma delegação ou expromissão, regulem seus efeitos de modo a retirar do negócio qualquer sentido novatório. Não há, portanto, incompatibilidade sob esse aspecto, nem sob o técnico” (Orlando Gomes, Obrigações, cit., p. 276-7). A mesma celeuma instalou-se no direito português, vindo Alves Moreira a registrar: “é o conteúdo que constitui essencialmente a obrigação, podendo ser indiferente, para o devedor, a pessoa a quem ela aproveitará, e, para o credor, a pessoa que tenha de a cumprir, devendo consequentemente admitir-se, desde que o credor o consinta, a substituição do devedor, sem que essa substituição extinga o vínculo obrigatório preexistente, que pode, em virtude da mesma causa jurídica, continuar a subsistir com os seus acessórios” (Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito civil português, cit., p. 181). Essa posição foi sufragada por grande parte de nossos civilistas, a exemplo de Caio Mário, Pontes de Miranda, Orozimbo Nonato, Carvalho de Mendonça, Antunes Varela e Amoldo Wald, vindo a disciplina da assunção de dívida a constar de título próprio no projeto de Código de Obrigações e agora no novo Código Civil brasileiro.
Objeto: Seu objeto podem ser todas as dívidas, presentes e futuras, aí incluídos os deveres secundários do devedor, a exemplo da atualização monetária e dos juros de mora. Nos casos de transferência de estabelecimento comeitial, o novo Código disciplina a assunção do passivo nos arts. 1.145 e 1.146, adiante comentados.
Espécies: Ensinam os mestres que a assunção de dívida pode operacionalizar-se de duas formas distintas: a) forma de expromissão, caracterizada pelo contrato entre credor e um terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem necessidade de comparecimento do antigo devedor; e b) forma de delegação, caracterizada pelo acordo entre o devedor originário e o terceiro que vai assumir a dívida, cuja validade depende da aquiescência do credor As duas modalidades podem, ainda, possuir efeitos liberatórios ou cumulativos. Na assunção liberatória ocorre a liberação do primitivo devedor. Na cumulativa, dá-se o ingresso do terceiro no pólo passivo da obrigação, sem que ocorra a liberação do antigo devedor, que permanece na relação, com liame de solidariedade com o novo. Aqui, diz Luiz Roldão de Freitas Gomes, “o assuntor se vincula, solidariamente, ao lado do primitivo devedor, pela mesma obrigação deste, diante do credor, que pode cobrar a prestação quer de um, quer de outro, de modo indistinto” (Da assunção de dívida e sua estrutura negocial, cit., p. 306). Não se confunde com a fiança, em que o fiador responde por dívida alheia, enquanto o assuntor cumulativo é titular do débito, em nome próprio. E também chamada de co-assunção, adesão ou adjunção à dívida.
O art. 299. ora em comento, não dispôs sobre as modalidades de assunção, pois sua intenção parece referir-se apenas à segunda modalidade de assunção de dívida (forma delegatória), no qual o consentimento expresso do credor constitui requisito de eficácia do ato. Na forma expromissória não haveria que se falar em consentimento do credor, uma vez que é este quem celebra o negócio com o terceiro que vai assumir a posição do primitivo devedor. O artigo também se omitiu de mencionar os efeitos da assunção delegatória antes do assentimento do credor, além de se abster completamente de tratar da assunção cumulativa.
O artigo exige, ainda, que a aceitação do credor seja expressa, não admitindo, em regra, a aceitação tácita, que ocorre, como observa Orlando Gomes, “quando o credor, sem reserva de espécie alguma, recebe parte da dívida ou consente a prática de outro ato que faça supor ter o terceiro a qualidade de devedor” (Obrigações, cit., p. 265). O novo Código, no entanto, admite em um único caso a aceitação tácita, na hipótese de inação do credor, prevista no art. 303, comentado logo adiante.
Ocorrendo a insolvência do novo devedor, fica sem efeito a exoneração do antigo. Nesse aspecto, o dispositivo é também criticado por Luiz Roldão de Freitas Gomes, por não haver ressalvado a hipótese de que as partes, aceitando correr o risco, exonerem o primitivo devedor mesmo se o novo for insolvente à época da celebração do contrato. Da forma como se encontra redigido o dispositivo, diz o autor, “parece não haver alternativa: se o novo devedor já era insolvente à época da assunção e o credor o ignorava, não resulta exonerado o antigo devedor. Mas pode o credor preferir correr o risco, liberando, por motivos vários, aquele” (Da assunção de dívida, cit., p. 288).
O parágrafo único do art. 299 foi praticamente copiado do Código Civil alemão (art. 415). Emilio Eiranova Encinas, em seu Código Civil alemán comentado, enfatiza que “Si ei deudor o cl tercero exigefl ai acreedor su ratificación dentro de un período estabiecido de tiempo, (...) si no declara, se considerará que
haja sido denegada” (Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 1998, p. 156). Mas também é objeto da crítica de alguns autores, a exemplo de Caio Mário, citado por Luiz Roldão de Freitas Comes, que o consideram desnecessário, “pois se a assunção de dívida não for concertada, de comum acordo, com o credor, de nada vale sua interpelação para que manifeste a sua anuência. Se ele não a deu, na fase dos entendimentos, ou se o devedor não a obteve, não será a interpelação que mudará seus propósitos” (Da assunção de dívida, cit., p. 288).

Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.
As garantias anteriores, p. ex. hipoteca, não são asseguradas quando há cessão do débito, ao menos que o credor assim desejar e o devedor aceitar.

A redação do Código Civil português é mais clara: “Art. 599, I — Com a dívida transmitem-se para o novo devedor, salvo convenção em contrário, as obrigações acessórias do antigo devedor que não sejam inseparáveis da pessoa deste. 2 — Mantêm-se nos mesmos termos as garantias do crédito, com exceção das que tiverem sido constituídas por terceiro ou pelo antigo devedor, que não haja consentido na transmissão da dívida”.
As chamadas garantias especiais dadas pelo devedor primitivo ao credor, vale dizer, aquelas garantias que não são da essência da dívida e que foram presadas em atenção à pessoa do devedor, como, por exemplo, as garantias dadas por terceiros (fiança, aval, hipoteca de terceiro), só subsistirão se houver concordância expressa do devedor primitivo e, em alguns casos, também do terceiro que houver prestado a garantia. Isso porque várias das garantias prestadas por terceiros só poderão subsistir com a ressalva destes. Nesse ponto merece correção o dispositivo.
Já as garantias reais prestadas pelo próprio devedor originário não são atingidas pela assunção. Vale dizer, continuam válidas, a não ser que o credor abra mão delas expressamente.
O artigo também silencia no tocante aos acessórios da dívida.

Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.

Se um terceiro dá seu terreno em hipoteca, ao ceder a dívida a hipoteca se desfaz. Se a cessão for anulada o terreno não volta ao estado de hipoteca.

Se o contrato de assunção vier a ser anulado, ocorre o renascimento da obrigação para o devedor originário, com todos os seus privilégios e garantias, salvo as que tiverem sido prestadas por terceiro. E a razão dessa regra é bastante simples: se a substituição do devedor não ocasiona alteração na relação obrigacional, que permanece intacta, com todos os seus acessórios, também se mantém inalterada a obrigação se a substituição é invalidada, retomando o primitivo devedor ao polo passivo. Entretanto, as garantias especiais prestadas por terceiros, e que haviam sido exoneradas pela assunção, não podem ser restauradas, em prejuízo do terceiro, salvo se este tinha conhecimento do defeito jurídico que viria pôr fim à assunção.
Trata-se, aqui, de simples aplicação do princípio da boa-fé.

Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.

Exceção especial permanece.

Aquele que assume a posição do devedor na relação obrigacional só pode alegar contra o credor as defesas decorrentes do vínculo anterior existente entre credor e primitivo devedor, não lhe cabendo invocar as defesas pessoais que derivem das relações existentes entre ele, o novo devedor, e o primitivo devedor, ou entre este e o credor. Não pode alegar, por exemplo, o direito de compensação que possuía o primitivo devedor em face do credor .
Sobre propostas de alteração desse artigo, vide comentários ao art. 273

Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.

A dívida continua com o imóvel, não com a pessoa. Este artigo se inverte ao artigo 299. Aqui o silencio se entende como assentimento.

O art. 303 representa a tentativa do legislador de relativizar a orientação adotada pelo projeto de que o consentimento do credor será sempre expresso, vez que parte da doutrina se manifesta a favor do cabimento da aceitação tácita.
O dispositivo, excetuando a regra geral de que o consentimento do credor há de ser expresso, admite a hipótese de concordância tácita do credor hipotecário que, notificado da assunção, não a impugna no prazo de trinta dias. A hipótese, segundo Silvio Rodrigues, deveria ser até mesmo de dispensa da anuência do credor, sobretudo se o valor da hipoteca for superior ao débito, devendo “a lei permitir a cessão por mero acordo entre devedor e cessionário, pois a oposição do credor não encontra outro esteio que não seu capricho, visto que seu interesse não sofre ameaça, por força da excelência da garantia” (Direito civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 310). De fato, em hipóteses tais, a segurança do credor reside muito mais na garantia do que na pessoa do devedor. Se a assunção do débito pelo terceiro adquirente do imóvel possibilita a permanência da garantia real, pouca ou nenhuma diferença fará ao credor se o devedor será A ou B. Dai a mitigação da exigência de que o consentimento do credor seja expresso, sobretudo nessas hipóteses em que a garantia é superior ao débito.

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