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sexta-feira, 31 de maio de 2013

TEORIA GERAL DO PROCESSO CIVIL – BREVE HISTÓRIA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL (Ovídio Baptista)




O fenômeno jurídico, como se dá com todas as expressões culturais formadoras das ciências do espírito, é um ramo do saber humano que não se harmoniza com o conhecimento sistemático, próprio das ciências da natureza.

O direito processual é o ramo da ciência jurídica que tem de tratar, necessariamente, de casos individuais, onde a construção de regras gerais mostrar-se-á sempre uma tarefa limitada e precária.
É possível estabelecer, pelo menos, duas características que marcam, para nossa compreensão, a natureza de processo civil, na fase inicial de sua formação. A primeira (...) o direito, nesse período, confundido com o misticismo religioso, sem o sentido de racionalidade. A segunda particularidade marcante é a circunstância de somente ter lugar a intervenção de um terceiro imparcial, convocado para dirimir um determinado litígio entre particulares, depois que aquele, que se julgasse com direito, privadamente já o tivesse exercido pela força.

A ação de nunciação de obra nova (novi operis nuntiatio), uma das ações mais primitivas cujo conhecimento chegou até nós, exauria-se no exercício privado da nunciação. O autor, simplesmente, exercia o ato de nunciar a obra que, segundo seu entendimento, estava a realizar-se com ofensa ao direito(...) A “ação” processual era exercida, originariamente, por aquele a quem se atribuía a condição de devedor e não, como modernamente acontece, por aqueles que se dizem credores.
Os negócios obrigacionais e reais diferençavam-se entre si pelo fato de exigir-se(...) uma manifestação negocial positiva por parte do obrigado, ao passo que, nos negócios relativos à transferência do domínio ou de outro direito real, o alienante limitava-se a emprestar “adesione com una cooperazione meramente passiva all’altrui affermazione del diritto”.

Pode-se dizer que o conceito moderno de jurisdição, responsável pela formação do denominado processo de conhecimento

O direito moderno, ao receber a herança medieval, acabou recebendo praticamente a velha estrutura do procedimento privado da actio, com suas virtudes e defeitos. Basta ter presentes estes três princípios básicos que caracterizam o direito germânico e que não sobreviveram ao contato com o direito romano, muito mais evoluído: a) o processo civil germânico obedecia ao princípio da oralidade; b) não havia um procedimento prévio de cognição – indispensável no procedimento da actio – para que o credor pudesse promover a execução.

O direito romano-canônico era: a) essencialmente um processo escrito; b) a precedência da execução sobre a cognição que caracterizava o direito dos povos germânicos foi substituída pelo princípio contrário, segundo o qual nunca poderá haver execução sem prévia cognição, princípio este que se conserva soberano no direito moderno, traduzido pela parêmia latina nulla executio sine titulo; c) como vimos, o novo direito formado pela prática medieval (...) ao contrário do princípio consagrado pelo direito germânica, grave invariavelmente o autor com o ônus da prova.

Não é difícil, portanto, descobrir as consequências desta nova concepção processual: a) no que se refere à prevalência da forma escrita sobre o princípio da oralidade, de que o direito moderno só muito mais tarde, e com dificuldades extrema, conseguiu, em parte, libertar-se são dispensáveis maiores comentários, posto que são amplamente conhecidos os extremos inconvenientes a que dá lugar o princípio da escritura, amplamente conhecido dos processualistas; b) já com relação ao princípio da precedência da cognição sobre a execução – que Calamandrei dissera ser princípio soberano e sem exceção no direito moderno –, seria necessário dizer muito mais do que a doutrina contemporânea tem dito, dada a decisiva e nem sempre reconhecida importância de que se reveste este princípio, como pilar de sustentação do processo de conhecimento e, consequentemente, da ordinariedade; c) finalmente, ao estabelecer, como princípio, que o autor não terá reconhecido seu direito senão depois de prova exaustiva de sua existência, o processo civil romano-canônico suprimiu o princípio da verossimilhança, igualando todos os demandantes, ao iniciar-se o procedimento judicial, oferecendo-lhes o duvidoso privilégio de servirem-se do mesmo instrumento processual, qual seja o procedimento ordinário, indiferente ao maior ou menor grau de verossimilhança de suas respectivas alegações. Quer dizer, o processo do conhecimento, ordinário por natureza e propósitos, parte da suposição de que o demandante, qualquer que ele seja, não tem razão, a não ser que prove o contrário.
Se o direito contemporâneo recuperou, em parte, o princípio da oralidade, não teve, quanto aos demais, a menor capacidade de reação, conservando-se inteiramente submetido ao binômio ordinariedade + precedência da cognição sobre a execução, que são, na verdade, dois princípios que se conjugam e completam, ou as duas faces de um mesmo princípio.

quarta-feira, 15 de maio de 2013

PROCESSO E IDEOLOGIA – O PARADIGMA RACIONALISTA (Ovídio Baptista)



No prefácio da obra o autor destaca a crise processual enfrentada atualmente. Critica a forma em que as reformas são realizadas: como ninguém procura investigar as raízes históricas e culturais que condicionaram a formação do nosso sistema, frequentemente acontece que determinadas reformas pontuais, antes de oferecer vantagens na busca de maior efetividade na prestação jurisdicional, acabam agravando ainda mais a crise, a ponto de tornar, em determinados setores da atividade judiciária, praticamente inviável o exercício normal da jurisdição.

Destaca três pontos que considera crucial para solução da crise processual: os três pontos cruciais que deveriam ser atacados, na busca de uma reforma transformadora, sequer estão localizados como problemas, para os que têm a incumbência de tratar da política judiciária em nosso país: as demandas plenárias, fruto dileto do racionalismo; o custo processual; e, finalmente, o sagrado sistema dos recursos.

Na introdução, logo de início, o autor critica a forma que o Direito se enquadra no ramo científico. A redução do conceito de ciência, peculiar ao pensamento moderno, que somente concebe como científicos os ramos do conhecimento humano destinados a medir, pesar e contar, fez com que o Direito se transformasse num conjunto sistemático de conceitos, com pretensão à eternidade, desvinculando-o da História.

Assim, fica claro que o objetivo da obra é a superar a redução metodológica imposta pelo sistema (...) Em resumo, superar o dogmatismo, fazendo com que o Direito aproxime-se de seu leito natural, como ciência da cultura, recuperando sua dimensão hermenêutica.

No capítulo o pensamento ideológico o autor faz crítica em relação aos pressupostos racionalistas. Lembra o autor que, na leitura de Bacon, seria possível ao Homem, pela força da razão, atingir a essência da verdade.

Lembra o autor que isso ocorre porque não temos a menor capacidade de supor que algo possa substituir, num período histórico de longa duração, os pressupostos de nossa ciência. Temos dificuldades em questioná-los, ou duvidar de sua perenidade.

Partindo desse ponto o autor demostra, através do pensamento de Fukuyama sobre o Estado Liberal, como a leitura feita do Estado Moderno é limitada ao status atual. Apesar de estarem limitados à visam atual, os idealistas acreditam ter superado sua historicidade, como se o nosso estágio fosse o último da evolução.

Alerta o autor que essa leitura voltada ao Direito autoriza supor que também o “nosso” Direito seja “natural”, por isso que “científico”, em sua acabada racionalidade.

quinta-feira, 2 de maio de 2013

Material Proibido Material Permitido na Segunda Fase OAB


São Materiais Proibidos:




MATERIAL/PROCEDIMENTOS PROIBIDOS
 Códigos comentados, anotados, comparados ou com organização de índices temáticos
estruturando roteiros de peças processuais.
 Jurisprudências.
 Anotações pessoais ou transcrições.
 Cópias reprográficas (xerox).
 Impressos da Internet.
 Informativos de Tribunais.
 Livros de Doutrina, revistas, apostilas, calendários e anotações.
 Dicionários ou qualquer outro material de consulta.
 Legislação comentada, anotada ou comparada.
 Súmulas, Enunciados e Orientações Jurisprudenciais comentados, anotados ou comparados.
Os materiais que possuírem conteúdo produzido pelas editoras parcial ou integralmente proibido
não poderão ser utilizados durante a prova prático-profissional. Não será permitido o isolamento dos
conteúdos proibidos, seja por grampo, fita adesiva, destacamento ou qualquer outro meio. O
examinando que, durante a aplicação das provas, estiver portando e/ou utilizando material proibido,
ou se utilizar de qualquer expediente que vise burlar as regras deste edital, especialmente as
concernentes aos materiais de consulta, terá suas provas anuladas e será automaticamente
eliminado do Exame.





São Materiais Permitidos:





MATERIAL/PROCEDIMENTOS PERMITIDOS
• Legislação não comentada, não anotada e não comparada.
• Códigos, inclusive os organizados que não possuam índices temáticos estruturando roteiros de
peças processuais, remissão doutrinária, jurisprudência, informativos dos tribunais ou
quaisquer comentários, anotações ou comparações.
• Leis de Introdução dos Códigos.
• Instruções Normativas.
• Índice remissivo.
• Exposição de Motivos.
• Súmulas.
• Enunciados.
• Orientações Jurisprudenciais.
• Regimento Interno.
• Resoluções dos Tribunais.
• Simples utilização de marca texto, traço ou simples remissão a artigos ou a lei.
• Separação de códigos por clipes e/ou por cores, sem nenhum tipo de anotação manuscrita ou
impressa nos recursos utilizados para fazer a separação.
Observação: As remissões a artigo ou lei são permitidas apenas para referenciar assuntos isolados.
Quando for verificado pelo fiscal advogado que o examinando se utilizou de tal expediente com o intuito
de burlar as regras de consulta previstas neste edital, articulando a estrutura de uma peça jurídica, o
material será recolhido, sem prejuízo das demais sanções cabíveis ao examinando.

quarta-feira, 1 de maio de 2013

FICHAMENTO: ADIN 1856/RJ



1.      INTRODUÇÃO
O confronto de práticas culturais com direitos constitucionais requer um cuidado especial, um sopesamento entre o ato e os direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.
O STF firmou entendimento de que se uma prática cultural carrega consigo atos que ferem a dignidade da pessoa humana ou está eivada de crueldade, tal prática é ato que viola a Constituição.
Na ADIN 1856/RJ o objeto em apreço era a Lei estadual 2895/1998 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamentava as chamadas rinhas de galo – pratica culturalmente aceita, porém, contrária aos preceitos constitucionais, como passamos a analisar.

2.      ADIN 1856 RJ – Briga de Galos: manifestação cultural ou crime ambiental
EMENTA:
Ação direta de inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense 2,895/1998) - Legislação estadual que, pertinente a exposições e a competições entre aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos de briga - Crime ambiental (Lei 9,605/1998, art. 32) - Meio ambiente - Direito à preservação de sua integridade (CF/1988, ano225) - Prerrogativa qualificada por seu caráter de mera individualidade - Direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF/1988, art. 225, § 1,°, VII) - Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural ­ Reconhecimento da inconstitucionalidade da lei estadual impugnada - Ação direta procedente.
A ADIN em tela foi proposta pelo Procurador-Geral da República com a finalidade de questionar a Lei estadual 2895/1998 do Estado do Rio de Janeiro, que permitia a realização de rinhas de galo.
A Procuradoria-Geral alega que a lei ofende o art. 225, caput e §1º, VII da Constituição Federal.
Diz a Carta Magna:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
A Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, em resposta às informações solicitadas, opinou pela improcedência do pedido, afirmando:
1)      A lei vem regulamentar prática popularmente realizada, garantindo segurança e devida fiscalização;
2)      Do ponto de vista social, a prática de rinhas gera maior integração entre a comunidade e é responsável por geração de empregos;
3)      No plano jurídico não há violação à Constituição, visto que o artigo dito violado não se refere aos animais domésticos.
Por sua vez, o Governador do Estado do Rio de Janeiro opinou pela inépcia da inicial, por entender que o autor, sob a sumária argumentação que lhe parece ser suficiente para sustentar o pedido, não indica quais os dispositivos da lei impugnada entende serem frontalmente contrários à Constituição Federal, assim como não fundamenta, de forma especificada, porque cada um dos dispositivos, do ato impugnado são inconstitucionais.
Em medida cautelar foi suspensa a lei objeto da ADIN até o julgamento da ação.
O Advogado-Geral da União opinou pela improcedência do pedido, acolhendo o as manifestações da Assembleia Legislativa e do Governador do Estado do Rio de Janeiro.
O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pela procedência do pedido.
   
3.      VOTO DO RELATOR
O relator da ADIN, Min. Celso de Mello, preliminarmente afastou a alegada inépcia da inicial, pois indica a norma de parâmetro por ela alegadamente transgredida (CF, art. 225, § lº, VII), estabelece a situação de antagonismo entre o diploma normativo em questão e o Texto da Constituição da República, fundamentada as razões consubstanciadoras da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo auto, expondo-as de maneira intelegível, para, afinal, postular o reconhecimento da procedência do pedido, com a consequente declaração de ilegitimidade constitucional da legislação editada pelo Estado do Rio de Janeiro, de1imitando, desse modo, o âmbito material do julgamento a ser pronunciado pelo STF.
Quanto à constitucionalidade, o Relator, amparado pela melhor doutrina e farta jurisprudência, votou pela inconstitucionalidade da lei fluminense:
Impende assinalar que a proteção conferida aos animais pela parte final do art. 225, § 1º, VII, da CF abrange, consoante bem ressaltou o eminente Min. Carlos Velloso, em voto proferido, em sede cautelar, neste processo, tanto os animais silvestres quanto os domésticos ou domesticados, nesta classe incluídos os galos utilizados em rinhas, pois o texto constitucional, em cláusula genérica, vedou qualquer forma de submissão de animais a atos de crueldade.
Não vejo razão para modificar esse entendimento, Sr. presidente, pois ele se ajusta, com absoluta fidelidade, a orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou a propósito do significado que resulta do art. 225, § 1º, VII, da CF.
(...)
Sendo assim, em face das razões expostas e considerando, ainda, o parecer douta Procuradoria-Geral da República, julgo procedente a presente ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 2.895, de 20.03.1998, editada pelo Estado do Rio de Janeiro.
É o meu voto.
O voto foi seguido pelos demais Ministros, sendo a ação direta de inconstitucionalidade, por unanimidade, julgada procedente.
O que vemos é uma decisão em sintonia a jurisprudência do STF que reafirma a regra proibitiva estabelecida no art. 225 da CF.
A manifestação cultural é direito constitucionalmente protegido, porém, práticas que desrespeitam a dignidade da pessoa humana ou ungidas de crueldade não são constitucionalmente protegidas.
Este é o entendimento do STF desde a decisão paradigma no RE 153.531/SC sobre a farra do boi.

4.      CONCLUSÃO
O que determina a compatibilização de determinada prática cultural com os dispositivos constitucionais é o sopesamento de tal prática com os princípios e direitos fundamentais. Caso um não exclua o outro, há compatibilidade. Porém, se determinada prática cultural viola direito fundamental, realizando atos de crueldade ou que violem a dignidade da pessoa humana, prevalece estes.