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domingo, 31 de março de 2013

FICHAMENTO: RISCOS E DANOS AMBIENTAIS NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA DO STJ: UM EXAME SOB A PERSPECTIVA DO ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL



1.      INTRODUÇÃO
Com uma análise inicial da aplicação da responsabilidade no direito ambiental e as diferenças em relação à responsabilidade civil, o autor apresenta a mais atual interpretação no âmbito do STJ sobre a responsabilidade ambiental e sua relação ao dano e risco.
Os acórdãos destacados apresentam um Estado preocupado com o meio ambiente, dando destaque ao princípio da prevenção, de maneira que desenham um possível Estado de Direito Ambiental.

2.      ASPECTOS EM TORNO DA SOCIEDADE DE RISCO E DA COMPLEXIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O autor aponta no presente tópico as principais características que tornam a responsabilidade no direito ambiental diferente daquela observada no direito civil, em especial a relação ao risco de dano, e como o direito deve enfrenta-lo.
No direito ambiental tem-se que o risco concreto ou potencial é controlado pelo princípio da prevenção, enquanto o abstrato encontra-se amparado no princípio da precaução.
Assim, toda essa difusão subjetiva, temporal e espacial das situações de risco, perigo e dano, conduzem a pensar o meio ambiente de forma diferente, superando o modelo jurídico tradicional.
O principal desafio para uma efetiva prevenção dos riscos ambientais é gerado pelo desenvolvimento econômico que, em nome do progresso, ocultam os riscos de danos ambientais transmitindo à sociedade uma falsa ideia de controle sobre os eventuais riscos ecológicos.
O Direito, como ciência, precisa abrir espaços para discussões em torno de novas formas de sociabilidade, por meio da criação de instrumentos jurídicos que busquem trazer à baila medidas de gerenciamento preventivo do risco, baseado nos princípios da prevenção, da precaução, da responsabilização e da solidariedade.
Ao transpor a teoria do risco para a responsabilidade civil, cujos elementos foram construídos sob as bases do racionalismo e das certezas científicas, é necessária a rediscussão do referido instituto, a fim de adequá-lo às exigências não apenas do risco concreto ou em potencial, mas principalmente do abstrato, que se revela como imprevisível pelo conhecimento humano. Em outras palavras, ao analisar o instituto do dano ambiental, não basta simplesmente importar os elementos da responsabilidade civil para o Direito Ambiental, sob pena de o sistema jurídico exercer uma função figurativa e simbólica, distante de uma efetiva proteção do meio ambiente.

3.      EMERGÊNCIA DE UM ESTADO DE DIREITO AMBIENTAL E A NECESSIDADE DE UM NOVO VIÉS HERMENÊUTICO
Da pós-modernidade nasceu a sociedade de risco. Com a nova visão de risco que o direito ambiental proporcionou, é necessário uma transformação na então sociedade de risco, que deverá se voltar para a prevenção.
A partir do momento que se constata que o meio ambiente sadio é condição para a vida em geral e que a sociedade de risco torna cada vez mais complexa a tarefa de lidar com o dano ambiental, é emergencial um Estado preocupado com a questão ecológica.
Diante da imperiosa necessidade de prevenção do meio ambiente e seu reconhecimento pelo Estado, o autor visualiza a construção de um Estado de Direito Ambiental. Sua formação pressupõe a aplicação do princípio da solidariedade econômica e social com o propósito de se alcançar um modelo de desenvolvimento duradouro, orientado para a busca da igualdade substancial entre os cidadãos mediante o controle jurídico do uso racional do patrimônio natural.

4.      FUNDAMENTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A responsabilidade por dano ambiental adotada pelo ordenamento jurídico do Brasil é responsabilidade objetiva.
O fim último da reparação no Direito Ambiental é restabelecer o meio lesado ao status quo ante, ou seja, é a reconstituição do bem ambiental degradado. A reparação em pecúnia no instituto da responsabilidade ambiental só deve ser realizada quando se revelar inatingível a reparação específica.

5.      NOVAS FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL EM FACE DA SOCIEDADE DE RISCO
Por ter objeto diferente, a responsabilidade por dano ambiental difere da responsabilidade civil.
Enquanto o dano tradicional está vinculado à pessoa e aos seus bens considerados de forma individual, o ambiental é difuso, de titularidade indefinida ou indeterminável, haja vista que protege um bem de interesse difuso e de uso comum do povo. Pode, ainda, gerar um dano ambiental reflexo quando a lesão também atinge indivíduos.
Como anteriormente apontado, a responsabilidade tradicional está baseada na certeza e segurança, enquanto o dano ambiental está amparado pela teoria do risco.
A responsabilidade ambiental, assim como a tradicional, exige a demonstração do nexo causal, porém, este é flexibilizado em razão do princípio da solidariedade e precaução, que funda o Estado de Direito Ambiental, possuindo grande peso a verossimilhança e a probabilidade.
Dessa forma, são mecanismos essenciais da responsabilidade ambiental: a) compensação das vítimas; b) prevenção de acidentes; c) minimização dos custos administrativos do sistema; d) retribuição.

6.      RISCOS E DANOS AMBIENTAIS NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: UMA ANÁLISE A PARTIR DA HERMENÊUTICA AMBIENTAL
No último tópico do trabalho o autor apresenta cinco decisões do Superior Tribunal de Justiça que demonstram a evolução do direito ambiental no ordenamento infraconstitucional brasileiro.
a) O primeiro acórdão apresentado é o REsp 1.094.873/SP, com origem em ação civil pública proposta pelo Ministério Público de São Paulo visando a proibição da queima de palha de cana-de-açúcar. A justificativa era a proteção ao meio ambiente e da saúde dos trabalhadores.
No âmbito do STJ a discussão gira em torno do art. 27, parágrafo único, da Lei 4771/1965 (Antigo Código Florestal), que trata do uso de fogo em florestas e outras vegetações.
In Causu, a luz de uma Hermenêutica Ambiental, contata-se que os ministros utilizaram, embora de forma não expressa, o princípio da ponderação para sopesar os valores, bens e interesses envolvidos. Vê-se que os interesses difusos e coletivos referentes ao equilíbrio, ambiental e à saúde foram priorizados em relação aos interesses individuais em uma balança hipotética. Ademais, os princípios da solidariedade, da razoabilidade, da precaução e da prevenção também podem servir de instrumentos para fundamentar a decisão em questão.
Nesse sentido, ao negar provimento ao agravo regimental de forma a implementar a sustentabilidade, marco axiológico do Estado de Direito Ambiental, a Segunda Turma do STJ mostrou-se avançar no amadurecimento dos postulados do Estado Ecológico das peculiaridades em torno do dano ambiental.
b) A segunda decisão em análise é o REsp 972.902/RS, sobre o ônus da prova e sua inversão em matéria ambiental. O recurso advém de ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul.
A inversão do ônus da prova ocorre diante da relevância do objeto jurídico protegido e das dificuldades inerentes ao dano ambiental. Referida interpretação se dá diante da aplicação dos princípios da precaução, da prevenção e da responsabilização que estruturam o Estado de Direito Ambiental.
Assim, ao utilizar os princípios da precaução, da prevenção e da responsabilização, a Segunda Turma, seguindo a relatora, entendeu que, nas ações civis ambientais, o caráter público e coletivo do bem jurídico tutelado - e não eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu - conduz à conclusão de que alguns direitos do consumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio público coletivo consubstanciado no meio ambiente.
Notadamente, tratando-se de dano ambiental, o juiz teria o "poder-dever" de, no caso concreto, inverter o ônus da prova, não em prol do autor, mas da coletividade em geral, que tem o direito de ser informada se há ou não possível prática lesiva ao meio ambiente.
c) No REsp 769.753/SC o tema tratado é o fato consumado, em razão de empreendimento realizado em terreno marinho.
A Segunda Turma do STJ, ao seguir o voto do relator, negou provimento ao recurso do particular e deu provimento aos recursos da União e do Ministério Público Federal no sentido de demolir o empreendimento e condenar o empreendedor e o município de Porto Belo, solidariamente, no que concerne à responsabilidade pelo dano ambiental.
(...)em virtude da sociedade do risco, o princípio da precaução começa tomar formas mais profundas e complexas ao invadir todos os ramos do Direito. Se conceitos como certeza, segurança e verdade tomam novas dimensões em virtude da necessidade de um gerenciamento preventivo do risco, a própria essência de segurança jurídica, um dos pilares do Estado de Direito, também assume uma nova roupagem.
O voto relatado pelo Min. Herman Benjamin só comprova a tendência da Corte Especial de atender aos postulados do Estado de Direito Ambiental, em especial, a não recepção da teoria do Fato consumado quando se tratar de dano ambiental.
d) No REsp 791.653/ RS a matéria em tela é a poluição sonora. O ponto principal é a existência de dano moral ambiental.
No caso em tela, diante de lacuna específica de regra jurídica sobre o dano moral ambiental, lança-se mão dos princípios fundantes e estruturantes do Estado de Direito Ambiental que, além de serem os alicerces do emergente paradigma estatal, possuem função normativa primária, como propaga o pós-positivismo. Ademais, aplica-se, por indução, a normatização existente acerca dano em geral (Lei 10.406/02, que criou o Código Civil brasileiro), assim como os elementos que formam a responsabilidade civil ambiental (Lei n. 6.938/81, que cria a Política Nacional do Meio Ambiente e Lei n. 9.605/98, que tipiFica os crimes ambientais e sanções administrativas por atividades lesivas ao meio ambiente) e a Lei n 7.347/85 (disciplina a ação civil pública e a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, dentre outros)
Observa-se que os danos sofridos pelo meio ambiente, na maioria dos casos, são irreparáveis, o que leva a perceber que a defesa do meio ambiente deve ser, sobretudo, preventiva que reparatória. Isto se deve ao fato de a reparação tratar da lesão concretizada, enquanto que a prevenção cuida da possibilidade de se impedir o dano.
Nesse esteio, o entendimento da Primeira Turma do STJ releva-se de forma amadurecer o instituto do dano ambiental no ordenamento jurídico brasileiro, em especial no que concerne a sua dimensão extrapatrimonial ao preencher as molduras deônticas acerca do tema, materializando, assim, as peculiaridades da responsabilidade civil ambiental.
e) Sobre a responsabilidade do poluidor em área degradada naturalmente recuperada tratada no REsp 904.324/RS, percebe-se que as medidas devem ser, de forma prioritária, na atuação da gestão preventiva. No entanto, diante da sua ocorrência, existem instrumentos de reparação e de repressão do mesmo, como manifestação dos princípios da solidariedade, da precaução, da prevenção, da responsabilidade e do poluidor-pagador, todos estruturantes do Estado de Direito Ambiental e abordados anteriormente.
Nesta senda, não basta a recuperação da área degradada.

7.      CONCLUSÃO
Através da jurisprudência destacada, podemos observar que a existência de um Estado de Direito Ambiental, preocupado com a prevenção do dano ecológico, é possível.
A sociedade já reconhece a importância da prevenção ecológica e está consciente que a ordem social está ligada também à ordem ambiental.
O dano ambiental começa ganhar destaque e atenção. O direito aplicado à responsabilidade por dano ambiental passa a superar a tradicional recuperação do dano para se preocupar com a prevenção do dano.

8.      BIBLIOGRAFIA
LEITE, José Rubens Morato; BELCHIOR, Germana Parente Neiva. Riscos e danos ambientais na jurisprudência brasileira do STJ: um exame sob a perspectiva do Estado de Direito Ambiental. 2008.

domingo, 24 de março de 2013

Considerações sobre prescrição e decadência





Versam sobre a pretensão do autor.
Direito potestativo o prazo é menor, decadencial
Direito relativo, prazo maior, passível de suspensão, é prescricional.
- Ações Declaratórias: não prescrevem, não decai, efeito ex tunc.
- Ações Constitutivas: direito potestativo, decadencial, efeito ex nunc.
- Ações Condenatórias: direito relativo, prescricional, efeito ex nunc.
- Ações Mandamentais: direito relativo, prescricional, efeito ex nunc.
- Ações Executivas “lato sensu”: direito potestativo, decadencial, efeito ex nunc.
O mandado de segurança tem eficácia “lato sensu”.
Nas ações mandamentais e executivas o juiz manda na própria sentença.
As ações condenatórias precisam da ação da parte.

sexta-feira, 15 de março de 2013

A Greve dos Servidores e sua Regulamentação



A greve no serviço público deve ser encarada de maneira ímpar, pois, além da continuidade dos serviços essenciais, na esfera da administração pública o interesse que prevalece é do público sobre o privado.

Por público não se entende do Estado ou Governo, mas da sociedade. Esta não pode ter violado o acesso aos serviços públicos em razão do interesse privado de agentes em greve.

O STF ao julgar os Mandados de Injunção 670, 708 e 712 optou por aplicar a Lei n. 7783/89, que regulamenta a greve no âmbito privado, aos servidores públicos até a promulgação de lei específica. A medida é paliativa e não alcança as particularidades da relação sociedade-servidores-administração pública.

O tripé basilar das garantias ao trabalhador privado é o direito à sindicalização, direito à greve e negociação coletiva. Dos três, a Constituição prevê aos servidores públicos o direito à sindicalização e o direito à greve, estando excluído o direito à negociação coletiva.

A negociação coletiva aos servidores públicos já possuiu previsão legal no art. 240, alíneas D e E, da Lei n. 8112/1990, porém foi declarada sua inconstitucionalidade através da ADIN 492-1 DF em razão de ausência de previsão constitucional.

Assim, ao exigir lei específica ao exercício do direito de greve aos servidores públicos e excluir a possibilidade negociação coletiva, fica claro que a Carta Magna optou por um exercício do direito de greve próprio no âmbito da administração pública.

Como ressalta o ex-Ministro Carlos Velloso em voto na ADIN supracitada:

“É certo, assim, que as relações do servidor público com o Estado são diferentes daquelas que se estabelecem entre empregado e patrão. Por isso, não é viável dar-lhes tratamento igual e nem a Constituição o fez.
Tanto isso é verdade que, quando quis conferir ao servidor alguns dos direitos atribuídos aos trabalhadores em geral, a Carta mandou aplicar-lhe os preceitos correspondentes (art. 3º, §2º, e 42, § 11). Se ambas as categorias tivessem o mesmo status, os servidores públicos só por isso gozariam dos mesmos direitos daqueles trabalhadores, não havendo razão para a Carta mandar aplicar-lhes as normas que os prevêem.
E mais: os próprios preceitos constitucionais sobre servidores públicos, de acatamento obrigatório por todas as pessoas políticas, demonstram a diversidade de tratamento, com a concessão, em favor do interesse público, de garantias inexistentes para os empregados privados.”
(ADIN 492-1. Rel. Min. Carlos Velloso. DJ 12/03/1993)

No setor privado a atividade visa o lucro, sendo que a greve, por atingir financeiramente o empregador, força uma negociação.

Já na administração pública, com exceção das empresas públicas e de economia mista, o fim das atividades não é o lucro, mas garantir direitos sociais. Assim, o único prejudicado com a paralisação desses serviços são os que dele necessitam para exercício de direitos fundamentais como direito de ir e vir, saúde, educação, etc.

Cabe ressaltar que no âmbito da administração pública é vedada a convenção coletiva para negociar vencimento, conforme assinalado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula 679[1], pois vencimento só pode ser modificado por lei (art. 37, X da CF[2]) de iniciativa do chefe do executivo (art. 61, §1º, II, a da CF[3]) e, portanto, limitado aos critérios de conveniência e oportunidade.

Quanto à resolução do conflito de greve, a Lei 7783/89 prevê juntamente com a greve sua resolução por meio de negociação coletiva, com participação da Justiça do Trabalho e Ministério Público do Trabalho.

No setor público a negociação é política e não permite interferência da Justiça em razão da independência entre os poderes.

Conforme observa Di Pietro:

“A dificuldade está no fato de que, tanto o direito de sindicalização como o direito de greve, cuja importância para os trabalhadores em geral diz respeito a assuntos relacionados com pretensões salariais, não poderão ter esse alcance com relação aos servidores públicos, ressalva feita aos das empresas estatais. Com esse objetivo, o exercício do direito de greve poderá, quando muito, atuar como pressão sobre o Poder Público, mas não poderá levar os servidores a negociações coletivas, com ou sem participação dos sindicatos, com o fito de obter aumento de remuneração.
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25 ed. p. 620)

Por não ser possível ajuizar dissídio coletivo ou negociação coletiva no setor público, em razão do princípio da legalidade e reserva legal, a greve tem se mostrado tão somente meio violador de direitos fundamentais da sociedade, não alcançando seu fim.

A Constituição de 1988 criou um regime de greve próprio aos servidores públicos que difere do regime privado na sua essencialidade. A necessidade de lei específica se mostra urgente e a medida escolhida pelo Supremo tem se mostrado insuficiente.

O que o dia-a-dia tem mostrado é em razão da tentativa de preencher a lacuna legislativa há uma constante adaptação de adaptações realizadas pelo judiciário. Os assuntos levados aos tribunais, em razão da permissão de uma greve não regulamentada, centram-se sobre as paralisações serem legais ou ilegais, a possibilidade de corte ou pagamento integral dos vencimentos e sobre percentuais mínimos de manutenção de serviços essenciais. A partir dessa etapa, toda decisão passa ser política.




[1] Súmula 679 STF: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva.
[2] Art. 37, X da CF - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices
[3] Art. 61, § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;