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quinta-feira, 31 de janeiro de 2013

Acumulação de Vencimentos e o Limite Constitucional




A aplicação do teto constitucional nos casos de acumulação de vencimentos é matéria muito debatida pela jurisprudência e doutrina e a aplicação do inciso XI do Art. 37 da Constituição Federal vem ganhando uma adequada interpretação.

Não se pode na ânsia de cumprir preceito legal ferir direitos fundamentais ou princípios do ordenamento jurídico permitindo abuso de poder e atos de ilegalidade.

Inicialmente o inciso XI do Art. 37 CF era aplicado de forma literal, em desarmonia aos princípios e garantias constitucionais. Contudo, o que vemos hoje é uma interpretação em conjunto com os demais dispositivos da Constituição, em especial o inciso XVI do Art. 37, que atende os preceitos constitucionais.

Hoje a discussão que encontramos tanto na doutrina como na jurisprudência é a aplicação do teto em valores recebidos cumulativamente de forma individualizada ou sobre o todo.

Em relação aos Ministros de STF o entendimento é de aplicação individualizada do teto, que tem se mostrado aplicação mais razoável à redação trazida pela EC 41/2003, conforme Resolução n. 42 do Conselho Nacional de Justiça que altera a Resolução 13/2006 sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal dos membros da magistratura:

RESOLUÇÃO Nº 42, DE 11 DE SETEMBRO DE 2007
A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido em Sessão de 11 de setembro de 2007,
RESOLVE:
Art. 1º O artigo 6º da Resolução nº 13, de 21 de março de 2006, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 6º Para efeito de percepção cumulativa de subsídios, remuneração ou proventos, juntamente com pensão decorrente de falecimento de cônjuge ou companheira(o), observar-se-á o limite fixado na Constituição Federal como teto remuneratório, hipótese em que deverão ser considerados individualmente".
Art. 2º Fica revogada a alínea "k" do art. 2º da Resolução nº 14, de 21 de março de 2006, e acrescido ao referido artigo
um parágrafo único, com a seguinte redação:
"Parágrafo único. Para efeito de percepção cumulativa de subsídios, remuneração ou proventos, juntamente com pensão
decorrente de falecimento de cônjuge ou companheira(o), observar-se-á o limite fixado na Constituição Federal como
teto remuneratório, hipótese em que deverão ser considerados individualmente".
Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Ministra Ellen

O que a Resolução n. 42 do CNJ trouxe não deve ser encarado como exceção, o que seria leitura discriminatória do texto constitucional privilegiando a situação jurídica daqueles já contemplados com uma melhor remuneração.

O tema foi abordado pelo Ministro Marco Aurélio no Supremo Tribunal Federal, em processo administrativo n. 319.269:

(...)Considere-se a posição dos próprios integrantes da Corte quando no exercício da Presidência, em atuação do Tribunal Superior Eleitoral e lecionando em faculdade públicas. Nem se diga que o teto a ele não se aplica. Se, ortodoxamente, cabe distinguir as situações - e o teto não teve origem na necessidade de limitar o total a ser recebido dos cofres públicos por Ministro do Supremo - , mostra-se incoerente dizer que a ele estão submetidos todos os agentes políticos e servidores públicos, inclusive o Presidente da República, Senadores, Deputados Federais, Governadores e Prefeitos, menos os próprios Ministros. Tenha-se em conta o conflito da cláusula 'percebidos cumulativamente ou não' inserida com a Emenda Constitucional nº 41/03, no que deu nova redação ao artigo 37, inciso XI, com texto primitivo da Constituição Federal cuja única razão de ser está na liga à menção remuneração, subsídio, proventos, pensões e outras espécies remuneratórias. Admitida pela Lei Maior a acumulação, surge inconstitucional emenda que a inviabilize, e a tanto equivale restringir os valores remuneratórios dela resultantes. A previsão limitadora - 'percebidos cumulativamente ou não' - além de distanciar-se da razoável noção de teto, no que conduz a cotejo individualizado, a fonte a fonte, conflita com a rigidez constitucional decorrente do artigo 60, § 4º, inciso IV, da Carta. Simplesmente o Estado não pode dar com uma das mãos e retirar com a outra; não pode assentar como admissível a acumulação e, na contramão desta, afastar a contrapartida que lhe é natural, quer no todo, - quando, então, se passaria a ter prestação de serviço gratuito - , que em parte, mitigando-se o que devido. Direitos e garantias individuais são aqueles previstos na Constituição, não cabendo distinguir posições, ou seja, integração passada, presente e futura, em certa relação jurídica.(grifo nosso)

Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça traz consigo mesma interpretação do Art. 37, XI da CF, mais condizente com os princípios presentes em nossa Constituição que garantem os direitos básicos ao trabalhador.

Diz da ementa:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. CARGO TÉCNICO E PROFESSOR. TETO REMUNERATÓRIO. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.
A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim.
Recurso ordinário provido para conceder a ordem
(RMS 33.170 DF, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 07.08.2012)

O Ministro Cesar Asfor Rocha, em voto-vencedor, destaca a importância da leitura dos demais dispositivos constitucional para aplicação do inciso XI:

A subsunção ao teto prevista no referido dispositivo constitucional deve que interpretada de acordo com o dispositivo no inciso XVI do mesmo art. 37, que diz: “É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.” Por isso, entendo que a vedação refere-se a dois cargos de professor, dois cargos de médico, etc. um cargo técnico-científico e um cargo de professor é possível.

O Ministro Castro Meira, em voto-vista, reforça o entendimento de aplicação do inciso XI em conjunto com o inciso XVI do mesmo Art. 37:

É incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exercício cumulativo de dois cargos efetivos - não restringindo essa prerrogativa nem àqueles que já recebem o teto - e, ao mesmo tempo, impeça o pagamento dos respectivos rendimentos, isto é, conferindo um direito despido de eficácia.
Caso se conclua pela incidência do teto constitucional nesses casos, esta-se-á permitindo o exercício gratuito da atividade pública profissional, o que é vedado, sob pena de autorizar-se o enriquecimento ilícito da administração. Ademais, a própria Lei 8.112/90 (art. 4º), norma geral aplicável aos servidores públicos, proíbe a prestação de serviços gratuitos.

Assim, o inciso XI introduzido pela EC 41/2003 deixa de ser tomado “ao pé da letra” e começa a ser harmonizado, adequando-se à ordem constitucional.

O teto não pode ser aplicado irrestritamente, pois, do contrário, estaremos permitindo medidas absurdas, como a violação ao princípio da reserva legal, e incongruentes ao ordenamento, como a violação aos direitos fundamentais trabalhistas básicos assegurados no Art. 39, §3º da Carta Magna e tratamento discriminatório entre servidores.

terça-feira, 15 de janeiro de 2013

Reserva Legal na Aplicação do Teto Constitucional



Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. (RE 318.873- AgR/SC, ReI. Min. CELSO DE MELLO, v.g.)

O inciso XI do Art. 37 permite a auto aplicação do teto constitucional, matéria pacífica na jurisprudência e consolidado está tal entendimento.

Contudo, autoaplicável é o teto sobre vencimentos pagos ao servidor por um mesmo ente federado. Quando o servidor exerce função em órgãos de entes federados distintos, p. ex. médico servidor em hospital estadual e federal, o teto deve ser aplicado com base no sistema integrado de dados.

A Lei 10.887/2004 prevê em seu art. 3° a criação, por parte da União, Estados e Municípios, do sistema integrado de dados relativos às remunerações, proventos e pensões, conforme segue:

Art. 3º Para os fins do disposto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão sistema integrado de dados relativos às remunerações, proventos e pensões pagos aos respectivos servidores e militares, ativos e inativos, e pensionistas, na forma do regulamento. (GRIFO NOSSO)

Embora até hoje não instituído o sistema integrado de dados a que alude o art. 3º da Lei n. 10.887/2004 há órgãos administrativos estabelecendo mecanismos de controle não previstos em lei ou decreto, criando obrigações e impndo sanções aos agentes que receberem remuneração por mais de uma fonte pagadora.

O controle do valor devido ao servidor ou membro de poder que possua mais de uma fonte de remuneração por ato normativo de menor hierarquia é controle inconstitucional que viola a reserva legal, caracterizando abuso de poder. São exigências ilegais e manifestamente arbitrárias, pois usurpam a competência legislativa.

Através das consultas realizadas junto ao Tribunal de Contas da União (TC 001.816/2004-1, TC 009.585/2004-9, TC 017.351/2005-2, TC 020.132/2005-8, TC 023.986/2006-4) podemos observar que, em razão da aplicação arbitrária dos mecanismos de controle criados por ato normativo de menor hierarquia, a própria implementação operacional do teto acaba sendo prejudicada.

Há magistrados que entendem que a aplicação do texto constitucional não depende de edição de lei para concretizar os efeitos da Constituição, visto o teto ser autoaplicável.

Sobre o afirmado, vale destacar trecho do parecer emitido pelo Procurador-Geral Dr. Lucas Rocha Furtado no TC-001.816/2004-1 quanto à aplicação da Lei 10.887/2004 e Art. 37, XI da CF:

IV

Da resposta e da fundamentação à primeira questão
A primeira questão foi formulada nos seguintes termos: ‘Como devem proceder os administradores públicos na eventualidade de um servidor público acumular vencimentos ou proventos? O corte deve ser efetuado por que entidade ou órgão? É possível aplicar, a essas situações, a regra do teto remuneratório sem que haja a devida e precisa regulamentação do tema?’
Partimos do princípio de que o consulente usa os termos servidor público, vencimentos e proventos de forma ampla, tal qual nos reportamos logo acima. Por essa razão, assim também trataremos tais vocábulos daqui em diante.
Em resposta à questão acima, somos de opinião de que, enquanto não advier lei reguladora da matéria, o teto constitucional só pode incidir sobre remunerações consideradas de per si, ou seja, não tomadas cumulativamente com outra ou outras remunerações percebidas pelo mesmo servidor, pela atividade ou pela inatividade, mesmo que provenientes de um único ente pagador.
 [...]
Observe-se que o texto constitucional (art. 37, XI), ao dispor sobre o teto remuneratório, estende a eficácia da norma a todas as unidades federadas brasileiras, bem como a todos os poderes da República, o que significa dizer que, para cada uma das hipóteses de incidência do teto remuneratório, resulta uma dificuldade operacional diferente, cujas respectivas soluções, por não estarem ainda reguladas, ficam a cargo de responsáveis diversos, situados em órgãos e esferas governamentais diversas, dotadas cada qual de sua própria autonomia político-administrativa.
 [...]
A bem da verdade, entendemos que, em regra, os órgãos públicos em geral não possuem meios de processar informações, mesmo vindo a tomar conhecimento das mesmas, demandando a edição de lei que regule devidamente a matéria e que, de alguma forma, discipline e mitigue os efeitos das autonomias administrativa e política das diversas fontes pagadoras. Do contrário, torna-se praticamente impossível a implantação da sistemática constitucional em tela.
Nada obstante, nos casos de acúmulo de remunerações recebidas de uma única fonte pagadora pelo mesmo servidor, é perfeitamente possível proceder à dedução do montante excedente ao limite constitucional, em função da possibilidade prática de se identificar, processar e efetivamente promover a redução do excedente.
[...]
Nada obstante, cumpre salientar não ser este Ministério Público desfavorável à aplicação da norma constitucional sobre os casos de acumulação remuneratória. Não somos contrários à dicção da Resolução CNJ nº 14/2006, segundo a qual uma das hipóteses de incidência do teto constitucional de remuneração é justamente a de ‘percepção cumulativa de remuneração, proventos e pensões, de qualquer origem, nos termos do art. 37, inciso XI da Constituição Federal (...)’.
[...]
Alfim, repetindo o que já afirmávamos no início desta seção, somos de opinião de que, enquanto não advier lei reguladora da matéria, o teto constitucional só deve incidir sobre remunerações consideradas de per si, ou seja, não tomadas cumulativamente com outra ou outras remunerações, proventos ou pensões percebidos pelo servidor, pela atividade ou pela inatividade, mesmo que provenientes de uma única fonte pagadora. (grifo nosso).


O parecer do Procurador-Geral Dr. Lucas Rocha Furtado supratranscrito é pontual e aborda precisamente a matéria. Através de seu parecer fica claro que a edição de lei regulamentar prevista no art. 3° da Lei 10.887/2004 é fundamental para a adequada aplicação do teto constitucional.