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terça-feira, 31 de dezembro de 2013

Natureza jurídica da Demurrage: sobreestadia de contêineres


O transporte marítimo no século XIX era o único meio de transporte internacional de pessoas e mercadorias. Com as transformações econômicas enfrentadas pelo nascente Brasil Imperial, o hoje parcialmente revogado Código Comercial tratava de forma ampla o Direito Marítimo e as relações derivadas do contrato de transporte marítimo.

No século XX o transporte marítimo internacional sofreu profundas mudanças, tanto no viés operacional e administrativo como tecnológico, aproximando-se cientificamente do direito internacional privado em detrimento ao direito comercial interno. Nosso ordenamento jurídico-legal não acompanhou tais mudanças, em razão do sistema econômico nacional nesse período.

Hoje o comércio internacional nacional está em expansão. Porém, encontramos inúmeras legislações sobre o Direito Marítimo ‘congeladas’ no tempo. O Código Civil de 2002 revogou parcialmente do Código Comercial, com o intuito de acompanhar a moderna doutrina sobre a antiga ‘teoria dos atos de comércio’, porém, tal ato acabou gerando o maior problema enfrentado pelo judiciário em matéria de sobreestadia de contêineres.

O art. 449 do Código Comercial, ora revogado, tratava da prescrição ânua em matéria de responsabilidade no direito comercial. No item 3 do referido artigo figurava: As ações de frete e primagem, estadias e sobreestadias, e as de avaria simples, a contar do dia da entrega da carga.
A partir da revogação do referido artigo começou um debate jurisprudencial sobre a prescrição aplicável hoje à sobreestadia de contêineres.

A matéria não está pacificada, razão pela qual são inúmeras e contraditórias as decisões. Há uma parte que entende ser decenal a prescrição, em razão do art. 205 do CC. Outra tese que se mostra crescente é a aplicação trienal do V, §3º, do art. 206 do CC. Apesar da simpatia de vários tribunais pela prescrição trienal, entendo não ser a mais correta, pois a demurrage é típica responsabilidade contratual, sendo a reparação civil típica de atos ilícitos, ou seja, responsabilidade extracontratual.

O que grande parte da jurisprudência ignora são as normas análogas em matéria de transporte. Da análise dessas normas, vê-se a tendência à prescrição ânua em detrimento de qualquer outra modalidade. São exemplos: art. 9º do Decreto n. 2.681/1912, sobre transporte ferroviário, art. 8º do Decreto-Lei n. 116/1967, sobre transportes por via d’água, art. 22 da Lei n. 9.611/98, sobre transporte multimodal e art. 18 da Lei n. 11.442/2007, sobre transporte terrestre. A única exceção é o transporte aéreo, art. 317 do Código Brasileiro de Aeronáutica e art. 35, 1 da Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional, que optam pela prescrição bienal.

O núcleo da discussão está na indefinição da natureza jurídica da demurrage.

A sobreestadia então prevista no Código Comercial tratava da demurrage de navios. A utilização de contêineres é relativamente recente.

O ordenamento nacional diz que o contêiner é parte integrante do navio. Contudo, há inúmeras formas de utilização do contêiner no transporte marítimo, sendo que quase sempre o proprietário do navio não é o mesmo proprietário do contêiner. Grande parte do transporte marítimo internacional é realizada pelo agente de cargas denominado NVOCC, sigla em inglês para Non Vessel Operating Commom Carrier, em português ‘transportador comum não proprietário de navio’.

Entendemos que, independente de ser ou não parte integrante do navio, o contêiner é parte integrante do contrato de transporte. As indenizações contratuais, como a sobreestadia, devem ser encaradas pelas normas de responsabilidade do contrato de transporte. Diante de lacuna legal, deve-se buscar nas normas análogas a integração jurídica.

A jurisprudência frequentemente classifica a demurrage como comodato, ou, muitas vezes, aluguel do contêiner. Tal entendimento, a nosso ver, é equivocado, pois o consignatário não dispõe dos requisitos básicos que configuram tais institutos, quais sejam, o uso e o gozo do contêiner. Não pode o consignatário fazer uso do contêiner para realização de frete dentro do período pactuado para desova, por exemplo.


A demurrage figura como obrigação acessória do contrato de transporte, pois sem este não haveria sobreestadia. Assim, a análise jurídica decorre do direito de transporte e do contrato de transporte.

quarta-feira, 18 de dezembro de 2013

Inconstitucionalidade do aumento de IPTU - INTEIRO TEOR Adin São Paulo






O órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) decidiu por maioria de votos conceder a liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) contra lei que aumenta o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) da capital paulista em 2014. A ação foi proposta, separadamente, pelo PSDB e pela Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp). Ambos alegam que o aumento, de até 35%, é abusivo e fere o princípio da capacidade para contribuir com os impostos.
INTEIRO TEOR:
Ação Direta de Inconstitucionalidade Processo nº 2064066-04.2013.8.26.0000, Tatuí




Com a decisão da Justiça, a Prefeitura só poderá reajustar o IPTU com base na inflação, estimada em 5,7% para 2013 pelo IPCA.  A determinação vale até que o mérito da ação seja julgado ou até que a administração de Fernando Haddad consiga recorrer da decisão.
Péricles Piza, relator, submeteu ao principal colegiado do tribunal porque não queria dar a decisão sozinho. O órgão especial negou, por maioria de votos, sustentação oral às partes.
A Fiesp entrou com a Adin no dia 21 de novembro. A medida teve apoio de outras entidades de classe, como a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (Fecomercio) e a Associação Comercial de São Paulo (ACSP).

Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 0201865-26.2013.8.26.0000, da Comarca de São Paulo




O presidente da Fiesp, Paulo Skaf, é pré-candidato do PMDB para o governo do Estado de São Paulo nas próximas eleições. A bancada do partido na Câmara Municipal votou a favor do reajuste da Planta Genérica de Valores do imposto.
O diretório estadual do PSDB também apresentou uma Adin com o argumento de que o aumento do imposto fere o princípio da razoabilidade por usar índices muito superiores ao da inflação do período.
Outras medidas. Desde o início de novembro, a Justiça já havia expedido outras liminares para barrar o aumento do IPTU na capital.
Em 4 de novembro, a Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo do Ministério Público de São Paulo ajuizou uma ação civil pública questionando a legalidade da aprovação do projeto. O promotor Maurício Ribeiro Lopes, autor da ação, argumentou que havia vícios legislativos na medida.
O juiz Emílio Migliano Neto, da 7ª Vara da Fazenda Pública, havia dado uma liminar no dia 5 de novembro para barrar a sanção do projeto aprovado na Câmara Municipal, mas Haddad publicou a nova lei na quarta-feira, 6, pela Imprensa Oficial.
No dia 13, a Prefeitura conseguiu derrubar a liminar e o aumento de até 35% passou a valer na capital a partir de 2014.

domingo, 15 de dezembro de 2013

Competência e Capacidade Tributária



O artigo 156, III, da Constituição Federal é impositivo ao determinar que cabe aos Municípios, incluído o Distrito Federal por ordem constitucional, o imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, da Carta Magna, que trata da competência sobre o ICMS.

A Constituição Federal foi exaustiva ao estabelecer as competências tributárias. Esse é o entendimento da jurisprudência.

No âmbito infraconstitucional, o Código Tributário Nacional em seu artigo 6º, caput, ratifica o entendimento acima exposto, ressaltando que a atribuição de competência tributária definida na Carta Maior compreende a competência legislativa plena, ou seja, sua instituição e alterações, sendo tal competência indelegável, conforme artigo 7º, caput, do Código Tributário Nacional, a exceção da função de arrecadar ou fiscalizar o tributo, ou executar leis serviços, atos ou decisões administrativas.

Por fim, cabe destacar o comando do artigo 8º do Código Tributário Nacional que, expressamente, determina que o não exercício da competência tributária não defere competência a pessoa jurídica de direito público diversa daquela que a Constituição a tenha atribuído.

Em relação à competência tributária e capacidade tributária, necessária a distinção entre os institutos.
A competência tributária está ligada à competência legislativa plena, como delineado acima, segundo definição do artigo 6º do Código Tributário Nacional.

Já a capacidade tributária está relacionada ao exercício das obrigações consequentes da legislação tributária.

A capacidade ativa está relacionada às funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária. Essa capacidade pode ser delegada, por meio de lei, por uma pessoa jurídica de direito público a outra, conforme artigo 7º, caput, do Código Tributário Nacional, que possuirá competência para exigir o seu cumprimento, como dispõe o artigo 119 do Código Tributário Nacional.

A capacidade passiva está ligada à responsabilidade pela obrigação do pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, arcada pelo contribuinte, quando em relação direta com a situação que constitua o fato gerador, ou o responsável, cuja obrigação decorre de lei, norma estabelecida no artigo 121, I e II e 122 do Código Tributário Nacional.

XII Exame OAB - GABARITO OFICIAL (prova objetiva)


GABARITO OFICIAL FGV: Prova Objetiva.
XII Exame da OAB





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Gabarito XII Exame da OAB - Primeira Fase (Extraoficial)



TIPO Amarelo, TIPO Azul, TIPO Branco e TIPO Verde

Brasília - A prova objetiva (1ª fase) do XII Exame de Ordem Unificado será realizada neste domingo (15) a partir das 13h, no horário oficial de Brasília (DF), em todo país. Os candidatos terão cinco horas para fazer a avaliação que é composta por 80 questões de diferentes áreas de conhecimento. A divulgação do gabarito preliminar desta fase será até a meia noite do mesmo dia.






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Esta edição está de acordo com as alterações do Provimento 156/2013, de 01 de novembro de 2013, que mudou regras. A aprovação é requisito para a inscrição nos quadros da OAB como advogado, conforme previsto no artigo 8º, IV, da Lei 8.906/1994.
Podem prestar a prova os bacharéis em Direito, ainda que pendente apenas a sua colação de grau de instituição regularmente credenciada no Ministério da Educação (MEC), os estudantes do último ano ou dos dois últimos semestres do curso de graduação em Direito Primeiras informações de uma prova complicada e cansativa, nível MÉDIO de dificuldade, com elevado grau de exigência. Diversas questões abordadas interpretativas e legalistas. Enunciados e alternativas longas, como era de se esperar, também são motivos de reclamação.

CONFIRA O GABARITO OFICIAL

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Fonte: Complexo de Ensino Renato Saraiva



quinta-feira, 5 de dezembro de 2013

Lei do imposto discriminado: sanção a partir de 08/12/2013



A partir de 08 de dezembro de 2013 o varejistas e prestadores de serviços que não discriminar na nota fiscal ou em painel afixado em local visível do estabelecimento os impostos embutidos no preço sofrerá as sanções previstas no Capítulo VII do Título I do Código de Defesa do Consumidor.



Segundo a Lei n. 12.741/2012, que dispões sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, os documentos fiscais ou equivalentes (Nota Fiscal e/ou Cupom Fiscal) emitidos por ocasião da venda ao consumidor de mercadorias e serviços, em todo território nacional, deverão conter informação do valor aproximado correspondente à totalidade dos tributos federais, estaduais e municipais, cuja incidência influi na formação dos respectivos preços de venda.

Os tributos a serem computados são os seguintes:
a) (ICMS) Imposto sobre Operações relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação;
b) (ISS) Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza;
c) (IPI) Imposto sobre Produtos Industrializados;
d) (IOF) Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários;
e) (PIS-Pasep) contribuição para o PIS-Pasep;
f) (COFINS) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social; e
g) (CIDE) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, incidente sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool etílico combustível.

O artigo 5° da Lei do Imposto Discriminado, com redação dada pela Lei n. 12.868/2013, prevê que decorrido o prazo de 12 (doze) meses, contado do início de vigência desta Lei, o descumprimento de suas disposições sujeitará o infrator às sanções previstas no Capítulo VII do Título I da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

As penalidades previstas são:
        I - multa;
        II - apreensão do produto;
        III - inutilização do produto;
        IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;
        V - proibição de fabricação do produto;
        VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço;
        VII - suspensão temporária de atividade;
        VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;
        IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade;
        X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;
        XI - intervenção administrativa;
        XII - imposição de contrapropaganda.

sábado, 30 de novembro de 2013

FGTS DEVE SER CORRIGIDO PELA TR



Até o momento todos os tribunais federais são unanimes: o FGTS deve ser corrigido pela TR.
Isso se dá em razão da natureza jurídica do FGTS, que se assemelha à poupança, porém, de forma compulsória.
É posicionamento do Tribunal Regional da 4ª Região:


FGTS. SUBSTITUIÇÃO DA TR POR ÍNDICE CAPAZ DE REFLETIR A INFLAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PELA TR PREVISTA NO ART. 13 DA LEI 8.036/90.
O FGTS detém natureza estatutária, sendo disciplinado por Lei. Previsão legal expressa de que os depósitos efetuados nas contas fundiárias serão corrigidos com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos de poupança. Súmula 459 do STJ no sentido da aplicabilidade da TR como índice de correção monetária. Julgamento da ADI 4.357/DF declarou o afastamento da TR apenas em relação às condenações judiciais. Inconstitucionalidade por efeito de arrastamento se deu também de forma restrita, somente em relação ao art. 5º da Lei nº. 11.960/2009 e não genericamente a todas as disposições legais que determinam a utilização da TR como índice de correção monetária. (RECURSO CÍVEL Nº 5008593-55.2013.404.7201/SC)

VOTO

Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido para que a ré fosse condenada a recalcular os rendimentos incidentes sobre os depósitos de FGTS, aplicando-se o INPC ou, alternativamente, o IPCA em substituição à TR.
 
Sem razão o recorrente.
 
Primeiramente, deve-se observar que o FGTS possui natureza estatutária, ou seja, é disciplinado por lei, diferentemente da poupança, que detém natureza contratual. Tal entendimento já foi manifestado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 226.855/RS, assim ementado:

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Natureza jurídica e direito adquirido. Correções monetárias decorrentes dos planos econômicos conhecidos pela denominação Bresser, Verão, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. - O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), ao contrário do que sucede com as cadernetas de poupança, não tem natureza contratual, mas, sim, estatutária, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. - Assim, é de aplicar-se a ele a firme jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. - Quanto à atualização dos saldos do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I (este no que diz respeito ao mês de abril de 1990), não há questão de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matéria exclusivamente no terreno legal infraconstitucional. - No tocante, porém, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao mês de maio de 1990) e Collor II, em que a decisão recorrida se fundou na existência de direito adquirido aos índices de correção que mandou observar, é de aplicar-se o princípio de que não há direito adquirido a regime jurídico. Recurso extraordinário conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenação as atualizações dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto à atualização no mês de maio de 1990) e Collor II.
(RE 226855, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2000, DJ 13-10-2000 PP-00020 EMENT VOL-02008-05 PP-00855 RTJ VOL-00174-03 PP-00916) [grifei]
 
De outro norte, observa-se que o art. 13 da Lei nº. 8.036/90 estabelece que os depósitos efetuados nas contas fundiárias serão corrigidos com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos de poupança e capitalização de juros de 3% ao ano.

Importa também destacar que o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido da aplicabilidade da TR a título de correção monetária, tendo, inclusive, editado a Súmula 459, que assim dispõe:

A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo.

Dessa forma, conclui-se que não há qualquer violação ao ordenamento jurídico na aplicação da TR como índice de correção dos depósitos nas contas vinculadas de FGTS.

No tocante ao decidido pelo STF no julgamento da ADI nº. 4.357/DF, com julgamento concluído em 14/03/2013 (Informativo nº. 698 do STF - 11 a 15 de março de 2013), entendo que não há qualquer interferência sobre o índice de correção monetária dos depósitos fundiários, conforme se infere do exposto no referido informativo:

Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ações diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pela Confederação Nacional das Indústrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a) da expressão 'na data de expedição do precatório', contida no § 2º do art. 100 da CF; b) dos §§ 9º e 10 do art. 100 da CF; c) da expressão 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do art. 100 da CF, do inciso II do § 1º e do § 16, ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado 'independentemente de sua natureza', inserido no § 12 do art. 100 da CF, para que aos precatórios de natureza tributária se apliquem os mesmos juros de mora incidentes sobre o crédito tributário; e) por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/2009; e f) do § 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT (especificamente o caput e os §§ 1º, 2º, 4º, 6º, 8º, 9º, 14 e 15, sendo os demais por arrastamento ou reverberação normativa) - v. Informativos 631, 643 e 697.

Inicialmente, destaca-se que o afastamento da aplicação da TR como índice de atualização monetária se deu restritivamente, somente em relação aos créditos decorrentes de condenação judicial, e não relativamente a qualquer crédito financeiro de outra natureza.

Ademais, tal conclusão é corroborada pelo fato de que a inconstitucionalidade por efeito de arrastamento se deu também de forma restrita, somente em relação ao art. 5º da Lei nº. 11.960/2009 e não genericamente a todas as disposições legais que determinam a utilização da TR como índice de correção monetária.

Dessa forma, tem-se que o precedente do STF no qual se fundamenta o pedido formulado pela parte autora não tem aplicabilidade nos presentes autos, visto que tal decisão possui efeitos restritos às condenações judiciais e não a qualquer norma que determine a aplicação da TR como índice de correção monetária.

Assim, diante do exposto na fundamentação, conclui-se que não merece guarida o pedido formulado pela parte autora, devendo a sentença ser mantida integralmente.

Considero prequestionados os dispositivos enumerados pelas partes nas razões e contrarrazões recursais, declarando que a decisão encontra amparo nos dispositivos da Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, aos quais inexiste violação. O juízo não está obrigado a analisar todos os argumentos e dispositivos indicados pelas partes em suas alegações, desde que tenha argumentos suficientes para expressar sua convicção.
 
Condeno o(s) recorrente(s) ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação ou, não havendo condenação, 10% sobre o valor da causa atualizado. Em qualquer das hipóteses o montante não deverá ser inferior a um salário mínimo. Fica suspensa a execução caso tenha sido deferido no curso do processo de conhecimento o benefício da gratuidade da Justiça.
 
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
 
   
GILSON JACOBSEN
Juiz Federal Relator



sexta-feira, 15 de novembro de 2013

Empréstimo Compulsório



A Constituição Federal de 1988 inovou em relação a antiga doutrina tributária adotada no Código Tributário Nacional.

Diferente do Código, que estabelece como espécie tributária os impostos, as taxas e a contribuição de melhoria, a Carta Magna incluiu duas figuras tributárias até então não adotadas pelo sistema tributário nacional como espécie tributária, que são as contribuições especiais, a exemplo das contribuições sociais, e o empréstimo tributário.

O sistema tributário passou de tripartite para pentapartida, adotando cinco espécies tributárias.
Sobre o empréstimo compulsório, em especial, temos sua previsão constitucional no artigo 148 da Carta Maior. A Constituição estabelece a competência para sua instituição à União, por meio de lei complementar, para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, além do caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, respeitado o princípio da anterioridade financeira.

A competência tributária determinada na Constituição Federal para instituir tributo é exaustiva, portanto, o empréstimo compulsório pode ser exclusivamente pela União.
Portanto, é inconstitucional a instituição de empréstimo tributário pelo ente federado Municipal.

A principal distinção entre empréstimo compulsório e o imposto reside no fato da vinculação daquele tributo à despesa que fundamentou sua instituição, conforme artigo 148, parágrafo único da Constituição Federal, sendo que aos impostos é vedada a vinculação de sua arrecadação.

sábado, 2 de novembro de 2013

Não há transporte com utilização de “container” que não seja multimodal





EMENTA. Direito marítimo Demurrage – Não há transporte com utilização de “container” que não seja multimodal, prescrevendo a ação de cobrança de sobreestadia, conseqüentemente, em 01 (um) ano (art. 22 da Lei 9.611, de 19 de fevereiro de 1998) Prescrição da pretensão em relação a todos os Conhecimentos de Transportes Extinção do feito (art. 269, IV CPC) Recurso provido. (TJSP. AC 9154444-57.2008.8.26.0000. DJe: 06.05.2013)



Regulado pela Lei n. 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, o transporte de cargas compartilhado com mais de um veículo, monitorado por um único contrato é definido no art. 2º do diploma:
Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte.
Administrada por um único operador, a mercadoria sai da origem sob monitoramento absoluto, desde a coleta até a entrega ao destinatário, passando, inclusive, pelo desembaraço documental. Confira-se no art. 3º:
O Transporte Multimodal de Cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.
No transporte marítimo internacional, antigamente cuidava dessa operação o armador, proprietário do navio, ou seus prepostos.
Com o tempo surgiram os intermediários, até porque o monitoramento se tornou excessivamente dispendioso para os armadores.
Conforme J. C. SAMPAIO DE LACERDA, em DIREITO MARÍTIMO, p. 146/147, qualificaram-se estes profissionais como:
AGENTES DE NAVIO. Agentes. Antigamente, quando um navio atracava a um porto, era o capitão encarregado de providenciar o desembarque das mercadorias e de entregá-las ao destinatário, recebendo os fretes ainda não pagos. Com o desenvolvimento da navegação marítima verificou-se o prejuízo que esse expediente traria com a demora prolongada do navio no porto. Assim, para evitar esses inconvenientes e a fim de permanecerem os navios no porto o menor tempo possível, tanto quanto o necessário para o embarque e desembarque de carga, as companhias que fazem serviços regulares de navegação mantêm nos portos agentes especiais, que são seus prepostos, verdadeiros empregados, sujeitos às regras comuns do contrato de trabalho e que se destinam a substituir o capitão no encargo de entregar aos destinatários e de receber os fretes e providenciar os fretamentos. CONSIGNATÁRIOS. Há, porém, companhias que não tendo o serviço de linhas regulares, em que a navegação é ininterrupta, não julgam conveniente manter agentes em portos onde raramente fazem escalas seus navios. Em tais condições, recorrem elas ao consignatário, verdadeiro mandatário, representante do armador, escolhido por este livremente, muitas vezes entre agentes de outras companhia corretores de navios. Os CORRETORES, em seguida, apareceram como profissionais nomeados e demitidos pelo Presidente da República (op. cit., p. 147/148).
Surge agora, com a promulgação da lei em comento, o OPERADOR DE TRANSPORTE MULTIMODAL, atividade definida no art. 5º:
O Operador de Transporte Multimodal é a pessoa jurídica contratada como principal para a realização do Transporte Multimodal de Cargas da origem até o destino, por meios próprios ou por intermédio de terceiros.
Dispõe a lei, ainda, que podem ser operadores os próprios transportadores. Em outras palavras, podem ser transportadores os armadores, no caso do transporte internacional marítimo. Confira-se no parágrafo único do art. 5º:
O Operador de Transporte Multimodal poderá ser transportador ou não transportador.
Muito bem.
Todos os navios de carga possuem cofres especiais, que por anglicismo são denominados “contâineres”.
Antes da lei em comento e interpretando o Código Comercial, em cotejo com a regulamentação, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça sustentava - e ainda sustenta - que os “contâineres” fazem parte integrante do navio:
O artigo 5º do Decreto 80.145/77 dispõe que "container" não constitui embalagem das mercadorias e sim parte ou acessório do veículo transportador (Recurso Especial n. 678.100/SP, Relator o Eminente Ministro CASTRO FILHO, DJ 05.09.2005, p. 404).
De se concluir que os “contâineres”, embora sejam peças removíveis, que não compõem o navio, são acessórios indispensáveis à formação do conjunto que identifica a coisa flutuante, como um veículo que transita pelo mar.
O artificialismo da presunção servia de esteio para sedimentar o reconhecimento da prescrição prevista pelo Código Comercial, de 1 (um) ano, para ser oposta à cobrança de sobreestadia ou demurrage de uma parte do navio que ficava em terra, por atraso na devolução dos cofres de carga:
DIREITO COMERCIAL. PRESCRIÇÃO. SOBREESTADIA DE "CONTAINERS". CÓDIGO COMERCIAL, ART. 449, INCISO 3º. LEI Nº 6.288, DE 1975, ART. 3º. Na sobre-estadia do navio, a carga ou a descarga excedem o prazo contratado; na sobre-estadia do "container", a devolução deste se dá após o prazo usual no porto de destino. Num caso e noutro, as ações que perseguem a indenização pelos respectivos prejuízos estão sujeitas à regra do artigo 449, inciso 3º, do Código Comercial. Recurso especial não conhecido (Recurso Especial n. 176.903/PR, Relator o Eminente Ministro ARI PARGENDLER, DJ 09.04.2001, p. 351, JBCC, Vol. 190, p. 285, RSTJ Vol. 190, p. 299).
No mesmo sentido, RSTJ 143/299, REsp 163897/SP.
A lei especial prestigiou a jurisprudência e estabeleceu que o “contâiner”, legalmente denominado “unidade de carga”, é parte integrante do navio.
A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo (art. 24, parágrafo único).
Partindo, assim, da presunção de que os “contâineres”, porque integrando o navio, são de propriedade do armador, todo transporte marítimo de carga em que se utilizam cofres removíveis, é multimodal, porque operado em mais de duas modalidades de transporte, sob a responsabilidade do proprietário do navio (art. 2º da lei).
Não se desconhece, porém, que esses cofres de carga não raras vezes são de propriedade dos intermediários, ou de empresas que os adquirem com o fim específico de alugá-los para transporte.
De se concluir, destarte, que às vezes não é do armador o direito de haver indenização por demora na devolução dos “contâineres”. Indenização porque a devolução de “contâiner” fora do prazo fixado é pretensão que tem caráter indenitário e não penal, pois revela o descumprimento da obrigação estabelecida entre as partes e sinaliza o prejuízo contratual justamente em virtude do atraso na devolução do “contâiner”, não havendo necessidade de prova da culpa para a obrigação de indenizar. Não é, pois, cláusula penal.
E é exatamente isso que acontece quando, dizendo representar o armador, ou dizendo agir em solidariedade com ele, apresentam-se os agentes de navio, os consignatários, os corretores – e depois da lei em análise os Operadores de Transporte Multimodal não armadores – para cobrar sobreestadia ou demurrage.
Essa variante, porém, não desqualifica o transporte multimodal, lembrando que os intermediários estão vinculados a um contrato que prevê, segundo o art. 3º da lei,
 () ... além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.
Em outras palavras, são responsáveis os não armadores, intermediários, desde a coleta até a entrega da carga ao destino, situação que, implicando no encaminhamento terrestre de uma parte do navio, com as mercadorias desejadas pelo importador, compreende mais de uma modalidade de transporte.
Dessas duas situações resulta: 1) quando o armador é dono do “contâiner”, o transporte é multimodal; 2) quando o intermediário é contratado para monitorar o contrato, circunstância comprovada pelo interesse na cobrança da sobreestadia, há também transporte multimodal.
Ora, com a promulgação da lei em comento, a prescrição para a cobrança da sobreestadia nos transportes multimodais, do armador ou dos intermediários, não importa, regula-se pelo art. 22 do diploma e, não diferindo do direito anterior, é de 1 (um) ano:
As ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição.
Verificando-se o termo inicial da contagem, por outro lado, conforme a ocorrência de uma das duas condições previstas no dispositivo transcrito, em cada caso concreto será preciso apurar se houve ou não entrega da mercadoria, para acrescer ao lapso de lei os dias que sobejarem.
Em arremate: sempre que houver utilização de “contâiner” - armador ou não o contratante - será multimodal o transporte e ânua a prescrição para regular a cobrança de sobreestadia.
Inspirou-se o legislador ao instituir o lapso prescricional, certamente, na experiência jurisprudencial, fixando prazo de curta duração para evitar os abusos de direito que freqüentemente ocorrem nas hipóteses em testilha.

LUIZ SABBATO

Desembargador Relator Designado

terça-feira, 29 de outubro de 2013

Integra do Novo CPC (PDF para download)



O novo CPC estabelece regras para a tramitação de todas as ações não penais, o que inclui direito de família, direito do consumidor, ações trabalhistas, entre outras, e tem como objetivo acelerar o julgamento dessas ações. A proposta foi aprovada em comissão especial da Câmara em julho.
Uma das novidades do novo CPC é a criação de mecanismos para lidar com o aumento de pedidos semelhantes e demandas de massa. Atualmente, todas as ações são individuais e recebem decisões autônomas. De acordo com o texto, ações com o mesmo pedido poderão ser agrupadas em uma ação coletiva e decididas de uma só vez. Com informações da Agência Câmara. (site Conjur)

Texto do novo Código de Processo Civil

sábado, 19 de outubro de 2013

Ensaio sobre o lapso prescricional para o exercício da ação de cobrança, em face da Lei n. 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas



 Sobreestadia ou demurrage Ensaio sobre o lapso prescricional para o exercício da ação de cobrança, em face da Lei n. 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas e dá outras providências. Não há transporte com utilização de container” que não seja multimodal, prescrevendo a ação de cobrança de Sobreestadia, consequentemente, em 01 (um) ano (art. 22). (TJSP. Emb. Infr. 0051682-77.2012.8.26.0000/50001. DJe. 04.10.2013)

Aproveitado o relatório do voto expendido pelo nobre Relator, transcrito na íntegra com o resultado projetado por Sua Excelência, com todo respeito ousei discordar nos termos da fundamentação e do dispositivo a seguir articulados.
A divergência nesta unidade fracionária da Corte tem origem, certamente, na redação imprecisa da lei que regula a espécie e nos neologismos com que foi concebida na pena do legislador.
Esclarecidos os neologismos, parte mais fácil para alcançar a interpretação uniforme, o mais difícil será vencer as imprecisões.
Vejamos.
Antes predicamento dos literatos, hoje o neologismo, rapinado sem licença pelos economistas, integram textos legais deixando o intérprete atônito na contingência de buscar significados não encontráveis sequer nos mais completos dicionários do vernáculo.
Insta, pois, descodificar alguns desses novos termos introduzidos pelos economistas enquanto legisladores, para ganhar a compreensão perfeita da controvérsia.
Aqui se cuida de dirimir impasse cujo deslinde importa em saber se a matéria é ou não regida pela Lei do Transporte MULTIMODAL de cargas, número 9.611, de 19 de fevereiro de 1998.
MULTIMODAL é expressão nova e seu sentido é definido pelo artigo 2º da lei:
Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte.
MULTIMODAL, portanto, significa “que tem muitos aspectos; variado; multímodo”, qualidades de um determinado processo ou sistema que AURÉLIO prefere denominar de multifário, termo que, integrando o vernáculo em sua pureza original, na certa era desconhecido pelo legislador.
Descodificando: “Transporte multifário de cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob a responsabilidade única de um Operador de Transporte”.
O transporte é multifário, portanto, quando o sistema de deslocamento das cargas importa em movimentos diversos.
Para compreender a movimentação que caracteriza o sistema multifário o intérprete se vê na contingência de fazer novas descodificações, em face do que dispõe o artigo 3º da lei, onde os neologismos seguem sublinhados:
O Transporte Multimodal de Cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.
Multimodal: expressão já descodificada.
Unitização: Romeu ZARSKE de Mello, mestre em Engenharia de Produção com ênfase na área de concentração em logística e transporte, Coordenador da Câmara de Logística da Associação Empresarial de Itajaí e coordenador do Curso de Logística da Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), falando sobre as práticas do transporte marítimo pelo sistema multifário deixou assentado na Internet: “uma deve ser entendida com fundamental a unitização de cargas. Unitizar cargas significa tornar única uma série de mercadorias de pesos, tamanhos e formatos distintos, permitindo assim a movimentação mecânica desta unidade. Dentre as principais formas de unitização de cargas temos a paletização, e a conteinerização” (Revista Portuária Economia e Negócios, 11.11.2006 www.revistaportuaria.com.br).
Sem entrar em detalhes sobre os novos neologismos, unitizar, em outras palavras, significa acomodar mercadorias de pesos, tamanhos e formatos distintos em contêineres ou em paletes, “plataforma de madeira”, segundo AURÉLIO, “sobre a qual se empilha carga a fim de transportar em bloco grande quantidade de material”.
Desunitização: Se unitizar é acomodar mercadorias diversas em um único recipiente, desunitizar é desacomodá-las, retirá-las.
Desconsolidação: Se consolidar documentos é reunir dados de todos em uma só peça documental, desconsolidar é voltar à situação anterior, ou seja, é desmembrar, termo que por certo o legislador desconhecia.
Resumindo, unitizar é carregar, é acomodar a carga dentro de um recipiente. Desunitizar é descarregar, é retirar as cargas acomodadas. Desconsolidar é desmembrar.
Enxugando, unitizar é carregar. Desunitizar é descarregar. Desconsolidar é desmembrar.
Descodificando: “O Transporte Multifário de Cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, carregamento, descarregamento, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desmembramento documental de cargas”.
Com essas descodificações já se torna possível iniciar o processo de interpretação, de hermenêutica, considerando não apenas esse ou aquele trecho da lei, mas a lei em sua realidade conjuntural, a lei na mensagem que o legislador quis introduzir no sistema de transporte naval para otimizá-lo na redução de preços e para contribuir com a eficácia das relações entre exportadores e importadores.
Dois dispositivos da lei, portanto, são de vital importância para a compreensão exata não do transporte multifário (MULTIMODAL), mas do sistema multifário (MULTIMODAL) de administração do deslocamento de cargas quando destinadas do exportador ao importador. São eles:
Artigo 2º - Transporte Multimodal de Cargas é aquele que, regido por um único contrato, utiliza duas ou mais modalidades de transporte, desde a origem até o destino, e é executado sob aresponsabilidade única de um Operador de Transporte.
Artigo 3º - O Transporte Multimodal de Cargas compreende, além do transporte em si, os serviços de coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas.
Lido o primeiro dispositivo, tem-se a compreensão de que a lei regula apenas o transporte de cargas por navio e, depois, por rodovia, ferrovia, aeronave ou via fluvial. A carga parte com o navio e em seguida é reconduzida por quaisquer dos meios posteriores até o importador. Sendo assim, se a carga sai de um porto no exterior e é entregue ao importador no porto de destino, não há transporte multifário (MULTIMODAL), mas transporte único (UNIMODAL), feito somente por navio.
Lido, porém, o segundo dispositivo, o hermeneuta alcança o sentido conjuntural do sistema, porque o transporte multifário (MULTIMODAL) compreende, “ALÉM DO TRANSPORTE EM SI” (vale dizer, além do transporte por um só meio de locomoção via marítima), “OS SERVIÇOS DE COLETA, UNITIZAÇÃO (carregamento), DESUNITIZAÇÃO (descarregamento), MOVIMENTAÇÃO, ARMAZENAGEM E ENTREGA DE CARGA AO DESTINATÁRIO, BEM COMO A REALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS CORRELATOS QUE FOREM CONTRATADOS ENTRE A ORIGEM E O DESTINO, INCLUSIVE OS DE CONSOLIDAÇÃO E DESCONSOLIDAÇÃO (desmembramento) DOCUMENTAL DE CARGAS”.
Necessário esclarecer, a propósito, a natureza, a qualidade e a utilidade dos serviços mencionados no artigo 3º, para o perfeito funcionamento do sistema em vista dos objetivos da lei: aperfeiçoar o comércio internacional e reduzir custos.
Quando ainda em vigor o Código Comercial na parte em que regulava o transporte internacional, a jurisprudência era pacífica em torno do prazo prescricional para reclamar devolução de contêineres:
DIREITO COMERCIAL. PRESCRIÇÃO ÂNUA. SOBREESTADIA DE "CONTAINERS". CÓDIGO COMERCIAL, ART. 449, INCISO 3º. LEI Nº 6.288, DE 1975, ART. 3º. Na sobreestadia do navio, a carga ou a descarga excedem o prazo contratado; na sobreestadia do "container", a devolução deste se dá após o prazo usual no porto de destino. Num caso e noutro, as ações que perseguem a indenização pelos respectivos prejuízos estão sujeitas à regra do artigo 449, inciso 3º, do Código Comercial. Recurso especial não conhecido (Recurso Especial n. 176.903/PR, Relator o Eminente Ministro ARI PARGENDLER, DJ 09.04.2001, p. 351, JBCC, Vol. 190, p. 285, RSTJ Vol. 190, p. 299).
Nada obstante, havia renitência de pequena parte da jurisprudência que pensava de modo diferente.
Sendo assim, de se considerar que a nova lei veio para por uma pá-de-cal da divergência, deixando bem claro que a prescrição, no sistema multifário de transporte de cargas, é ânua.
Artigo 22 - As ações judiciais oriundas do não cumprimento das responsabilidades decorrentes do transporte multimodal deverão ser intentadas no prazo máximo de um ano, contado da data da entrega da mercadoria no ponto de destino ou, caso isso não ocorra, do nonagésimo dia após o prazo previsto para a referida entrega, sob pena de prescrição.
Face, porém, às imprecisões de redação, alguns preferiram entender que, estando revogado o Código Comercial nesta parte e, por outro lado, na hipótese de contratação de transporte porto a porto, o lapso prescricional seria de 10 (dez) anos, como previsto no artigo 205 do Código Civil. Vale dizer, seria o prazo prescricional genérico, o mais amplo da legislação atualmente.
Ora, não foi essa a intenção do legislador ao viabilizar a métodos modernos no carregamento e descarregamento de cargas em portos marítimos, justamente a que veio para extirpar o conhecido PREÇO BRASIL, reduzindo custos e aperfeiçoando o comércio internacional. Aliás, seria um retrocesso fixar um prazo de 10 (dez) anos, quando o anterior, pelo próprio Código Comercial, era de apenas 01 (um) ano. Esse retrocesso se acentua quando se cogita que, contratado um transporte internacional, coisa que hoje se faz com maior rapidez que no passado, pudesse a relação contratual ser discutida 10 (dez) anos depois.
Não fosse, ademais, a interpretação da mensagem legislativa - confrontando os artigos 2º e 3º da lei para se entender que o sistema multifário abrange não apenas o transporte em si, mas o conjunto dos serviços portuários - caberia ao hermeneuta se perguntar qual o lapso prescricional mais condizente com o aperfeiçoamento dos portos, com a redução dos custos e a eficácia das transposições, para destravar o comércio internacional: o ânuo ou o decenal.
Na construção da Europa, a jurisprudência do Tribunal de Justiça das Cortes Europeias, com sede em Luxemburgo, interpreta o Tratado de MAASTRICHT, em caso de dissidência, levando em consideração qual a vertente mais vantajosa à preservação da união do bloco.
Seria o caso, portanto, nas contingências das hipóteses em testilha, de optar pelo prazo ânuo, considerado que o prazo do Código Civil é demasiadamente longo para encerrar os conflitos oriundos do Direito Comercial, de relações contratuais rápidas por excelência e por vezes concluídas até pelo fio de barba, sem instrumento escrito.
Ainda, porém, que desprezada a prática da jurisprudência alienígena na construção do que hoje é o maior bloco macroeconômico regional, não custa desenvolver breves considerações sobre “os serviços de coleta, unitização, desunitização, movimentação, armazenagem e entrega de carga ao destinatário, bem como a realização dos serviços correlatos que forem contratados entre a origem e o destino, inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas” (artigo 3º), que, tal como o transporte em si, caracteriza o sistema multifário.
O primeiro deslocamento das cargas se encontra em sua colocação logística em terra. Devem, bem por isso, os contêineres serem colocados em terra tal como serão colocados no convés do navio.
Os contêineres de antigamente eram barris, que rolavam por uma prancha para serem desembarcados na maré cheia e embarcados na maré baixa. No primeiro caso por que o navio estaria, quando no mar, em nível superior ao da terra, facilitando a rolagem. No segundo caso pela mesma razão, em ordem inversa.
As tratativas de negociação, portanto, andavam na pesquisa do “tempo de prancha”. Em outras palavras, importava saber em quanto tempo as mercadorias embarcavam e desembarcavam. Era comum perguntar ao armador qual era “o seu tempo de prancha”.
No tempo dos barris o tempo de prancha podia se estender até 12 ou mais dias.
Hoje, porém, com os contêineres da modernidade, o tempo de prancha - ainda que não mais se utilizem as pranchas, mas guindastes podem ser de aproximadamente 06 (seis) horas.
As cargas chegam aos portos por caminhões, trens ou aviões. Aí o primeiro movimento, a primeira deslocação.
Os guindastes efetuam os serviços de coleta da carga em solo, transportando-as para os navios. Aí o segundo movimento.
Quando no alto, as cargas são pinçadas por equipamentos conhecidos nos portos pelo nome de TRANSTÊINERES, deslocando a carga horizontalmente não mais no solo, mas no alto. Aí o terceiro movimento.
Chegando ao ponto exato, correspondente à posição no solo, segue-se mais um movimento, o quarto, outra vez vertical, para depositar a carga no navio.
Se for depositada em lugar equivocado, causando novas movimentações de correção, o tempo de prancha fica comprometido.
Ao ser desembarcada a carga exigirá outro número igual de deslocamentos, verticais, horizontais no alto e no solo.
Aí se encerram os serviços de coleta e se iniciam os serviços de “unitização, desunitização, movimentação, armazenagem”.
Encerrando-se aí, nem por isso houve transporte UNIMODAL, porque tudo foi realizado com os meios de modernização e aperfeiçoamento empregados pelo sistema multifário e não somente pelo transporte em si de um ponto para outro, como tem entendido a dissidência.
Mas nem sempre para por aí o procedimento, pois é evidente que a carga terá de ser submetida a “serviços correlatos”, “inclusive os de consolidação e desconsolidação documental de cargas”.
Finalizando, se a carga sai do exterior por um contêiner. Se esse contêiner é do armador ou de seus prepostos, terceirizados ou intermediários pouco importa; o importante é que sai através de um contêiner. Se esse mesmo contêiner chega ao porto como destino final, onde a carga não é retirada por questões fiscais (para continuar internacionalizada por outro meio de transporte sem pagar imposto até o destino). Se daí a carga prossegue dentro do contêiner para o endereço do importador, É MAIS DO QUE CLARO QUE TODA A OPERAÇÃO, POR MAR E POR TERRA, POR AR E POR VIA FLUVIAL, SE DEU SOB O MONITORAMENTO DE UM ÚNICO OPERADOR, revelando, em consequência, que o transporte não é UNIMODAL É, INDISFARÇAVELMENTE, MULTIMODAL, sendo ânuo, portanto, o lapso prescricional, como ânuo é em todo mundo, era no tempo do Código Comercial e é em face da lei atual que regula a matéria.
Em resumo, pelo meu voto rejeito os embargos.

LUIZ SABBATO
Desembargador

Relator Designado