1. 1. O REGULAMENTO EXECUTIVO COMO MEIO DE DISCIPLINAR
A DISCRIÇÃO ADMINISTRATIVA
Os órgãos da administração pública, em razão de sua natureza, necessitam
de regramentos que vão além do que a Lei alcança.
O Poder Executivo, responsável pela direção superior da administração
federal, conforme previsto pela Constituição, é o responsável por editar os
parâmetros de execução, as regras operacionais dos órgãos administrativos. Tais
regras devem estar de acordo com a lei, visto seu caráter regulamentar derivado/secundário.
A expedição de decreto ou regulamento pressupõe a existência de Lei.
Assim enfatiza Celso A. B. de Mello:
a) Onde não houver espaço para uma
atuação administrativa, não haverá cabida para regulamento. Foi o que Geraldo
Ataliba esclareceu luminosamente: “Só cabe regulamento em matéria que vai ser
objeto de ação administrativa ou desta depende. O sistema só requer ou admite
regulamento, como instrumento de adaptação ou ordenação do aparelho administrativo,
tendo em vista, exatamente, a criação de condições para a fiel execução das
leis”.
b) Onde não houver liberdade
administrativa alguma a ser exercitada (discricionariedade) – por estar
prefigurado na lei o único modo e o único possível comportamento da
Administração ante hipóteses igualmente estabelecidas em termos de objetividade
absoluta – , não haverá lugar para
regulamento que não seja mera repetição da lei ou desdobramento do que nela se
disse sinteticamente.[1](GRIFO
NOSSO)
Desta forma, os atos regulamentares são meios de padronização dos órgãos
administrativos à lei para que não haja discricionariedade na execução da norma
na administração pública, garantido a isonomia de direito aos órgãos públicos e
seus servidores.
2.
2. A LEI COMO LIMITE DO PODER REGULAMENTAR
Como relatado no tópico anterior, um ato regulamentar pressupões a
existência de lei. Este ato deve ir ao encontro da norma legislativa, estando
limitada pelo conteúdo da lei e pelas situações peculiares da administração não
previstas pelo legislador. Isto se dá em respeito ao princípio da separação dos
Poderes.
O limite do poder regulamentar está amparado constitucionalmente no art.
49, V da CF. O texto constitucional reafirma as palavras de Pontes de Miranda,
citado por Celso A. B. de Mello: “Se o
regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à lei, ou faz reviver
direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações ou exceções, que a lei apagou,
é inconstitucional (...). Nenhum elemento novo, ou diferente, de direito
material se lhe pode introduzir. Em consequência disso, não fixa nem diminui,
nem eleva vencimentos, nem institui penas, emolumentos, taxas ou insenções.”[2]
As condições de restrição ou aquisição de direito só podem ser
estabelecidas pela lei, afinal, ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei
(art. 5°, II).
Crítica dura realizada pela melhor doutrina se faz em relação às normas
em forma de delegação disfarçada. A transferência de função exclusiva do Poder
Legislativo é ato inconstitucional (art. 68 da CF).
Leis delegadas são aquelas em que o Poder Legislativo permite a criação
de normas obrigacionais ou que criam direitos ou ainda restringe a liberdade
por meio de regulamentos.
Fica demonstrado assim que o atual ordenamento jurídico não admite a
expedição de regulamentos autônomos. Todo ato administrativo deve estar
amparado em norma jurídica superior, no caso específico em norma legislativa.
3.
3. A FUNÇÃO DO PODER REGULAMENTAR
Grosso modo, o papel do poder regulamentar é fazer cumprir no âmbito
administrativo o previsto em lei.
Nas palavras de José Carvalho Filho “o
poder regulamentar é subjacente à lei e pressupõe a existência desta. É com
esse enfoque que a Constituição autorizou o Chefe do Executivo a expedir
decretos e regulamentos: viabilizar a efetiva execução das leis” (art. 84, IV)[3].
Desta forma, os atos regulamentares estabelecem regramento procedimental
para execução da lei. O regulamento deve estabelecer a forma que o órgão
administrativo agirá para que seja cumprido o direito ou obrigação prevista na
lei e a ela dar eficácia, nunca acrescentando ou suprimindo.
Concluindo, e dando reforço ao apresentado, “os regulamentos serão compatíveis com o princípio da legalidade
quando, no interior das possibilidades comportadas pelo enunciado legal, os
preceptivos regulamentares servem a um dos seguintes propósitos: (I) limitar a
discricionariedade administrativa, seja para (a) dispor sobre o modus
procedendi da Administração nas relações que necessariamente surdirão entre ela
e os administrados por ocasião da execução da lei; (b) caracterizar fatos,
situações ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos cuja
determinação mais precisa deva ser embasada em índices, fatores ou elementos
configurados a partir de critérios ou avaliações técnicas segundo padrões
uniformes, para garantia do princípio da igualdade e da segurança jurídica;
(II) decompor analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos, mediante
simples discriminação integral do que neles se contém”.[4]
[1]
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 326, 19ª
ed.,Edit. Malheiros, SP, 2005.
[2]
Ob. Cit. p. 328-329
[3]
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 55, 22ª
Ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2009.
[4]
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, p. 340, 19ª
ed.,Edit. Malheiros, SP, 2005.
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