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quarta-feira, 25 de abril de 2012

FICHAMENTO: Elementos para uma teoria unitária da responsabilidade civil - BECKER, Anelise



1. INTRODUÇÃO

Embora tenham sempre sido tratadas como separadas e divergentes tanto pelos legisladores como pelos intérpretes, é interessante observar que há um verdadeiro paralelismo no desenvolvimento das figuras do contrato e do delito e, por conseguinte, da responsabilidade contratual e da extracontratual. Conclui-se que o dogma da vontade no contrato e o primado da culpa no delito são espécies de um único gênero: o elemento subjetivo na fonte das obrigações.
E a concepção clássica deste elemento subjetivo hoje encontra tantas dificuldades para adaptar-se à complexidade da vida social que não tem como não deixar de ser flexibilizada. No âmbito contratual, a vontade experimentou sua primeira relativização com a teoria da declaração; hoje questiona-se, em certos casos, o próprio princípio da relatividade dos efeitos dos contratos; ao par de cominarem-se a ambas as partes da relação deveres anexos, para além daqueles expressamente previstos no contrato, por força da incidência do princípio da boa-fé objetiva sobre o vínculo obrigacional.
A crise do papel da vontade, efeito da despersonalização e objetivação do processo produtivo, modificou o conteúdo e a extensão da autonomia privada, que se encaminha cada vez mais em direção a uma dimensão objetiva, em correspondência à debilitação do papel do próprio elemento subjetivo, também objetivado,"' na medida em que também as hipóteses de responsabilidade com culpa recebem já um conceito de culpa sempre mais despersonalizado e objetivo" (tendência à avaliação da culpa mediante standards objetivos).
Hoje, a doutrina moderna afirmar que as obrigações que resultam da infração à lei e da violação de um contrato têm sempre a mesma estrutura e são polarizadas pela mesma finalidade: a satisfação do interesse do credor, em que pese a finalidade da relação jurídica proveniente de um contrato poder variar, e frequentemente varie, conforme as determinações que resultam da vontade das partes.
Isso faz com que hoje, a busca de uma teoria unitária para a responsabilidade civil vai além da verificação das semelhanças entre ambos os tipos ao tentar identificar uma fattispecie mais geral, passível de englobar a responsabilidade contratual e a extracontratual e, assim, possibilitar uma regulamentação jurídica unitária ao instituto.
A progressiva aproximação entre a responsabilidade contratual e extracontratual resulta da consideração de que os dois tipos de responsabilidades supõem uma lesão a deveres preexistentes, cuja fonte comum poderia ser o contato social: a conclusão de que a vida em sociedade exige de todos o respeito aos direitos dos outros e de terceiros.

2. O CONTATO SOCIAL COMO A FONTE MAIS GERAL DOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES

A noção de contato social, na Sociologia, é o pressuposto necessário para desencadear todo e qualquer processo social, embora existam contatos que, extinguindo-se rapidamente, não dão início a processo algum.
Neste sentido amplo, o conceito de contato social representa o pressuposto da vida em sociedade para a Sociologia e, ingressando com este mesmo sentido amplo no mundo jurídico, serve para relativizar a rigidez da classificação dualista das fontes das obrigações, ao apontar a própria vida em sociedade como a mais ampla e originária de todas as outras fontes.
O contato social ingressa no mundo jurídico porque, assim como pode se extinguir imediatamente, sem dar início a qualquer processo, pode originar processos sociais que, conforme a suficiência do suporte fático, podem sofrer a incidência de uma norma jurídica. Exemplificativa é a situação de um contato social no qual alguém manifesta a intenção de realizar um negócio, produzindo em outrem justa expectativa quanto à sua celebração, e, arbitrariamente, decide interromper as negociações e não mais conduzi-lo. Tal contato, dependendo das circunstâncias apuráveis no caso concreto, poderá sofrer a incidência de princípios jurídicos, tais como o da boa-fé objetiva e o da tutela da confiança, e gerar o dever de ressarcir, no mínimo, o dano resultante da violação à confiança.
Em sentido amplo, o contato social, como expressão da vida em sociedade, é, portanto, a fonte mais geral de todas as obrigações. Mas os contatos vão-se tornando mais intensos, mais próximos, na medida em que mais o ordenamento jurídico valoriza a atuação da vontade e, pelo contrário, tornam-se mais rarefeitos ou distantes quanto menor for a intervenção da vontade.
Se os deveres oriundos de um contato social mais próximo, qualificado pela vontade, têm uma natureza diversa daqueles que surgem de contatos mais distantes os deveres provenientes de atos voluntários impedem o emprego da noção de contato social como a fattispecie mais geral, passível de englobar os dois tipos de responsabilidade civil. Na hipótese contrária estará aberta a via para uma teoria unitária da responsabilidade contratual e extracontratual.


3. A SEMELHANÇA ESTRUTURAL ENTRE A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E A EXTRACONTRATUAL

Admitindo-se que o essencial em matéria de reparação advém do fato de que o ato do autor do dano constitui uma lesão a uma regra de conduta, determinada pela lei ou por um contrato, a distinção entre as duas espécies de responsabilidade, do ponto de vista da estrutura do fato que origina o precitado direito de reparação, merece uma consideração apenas secundária. Isto, no entanto, não quer dizer que sejam absolutamente iguais, pois não se pode negar a existência de diferenças, ainda que acessórias.
Os deveres anexos não consistem, portanto, em elementos da relação contratual existentes ab initio, em numerus clausus e com um conteúdo fixo. A sua concretização depende da verificação de pressupostos variáveis que, à luz do fim do contrato, adquirem essa eficácia. E não só o seu aparecimento: também o seu conteúdo interno, intensidade e duração dependem das circunstâncias atuais. De certo modo, pode-se dizer que existem, potencialmente, desde o início e são atualizados à medida que se vão verificando as situações que põem em perigo consecução do interesse no contrato. Sua fixação, portanto, somente é possível em um determinado momento temporal a sua existência independe da hipótese de sua violação, extinguindo-se com seu cumprimento ou com sua superação através e uma alteração das circunstâncias que determinaram o seu surgimento, o que os torna sem objeto.

4. CONCLUSÃO

As diferenças entre os ditos deveres genéricos de consideração e os deveres concretos que decorrem de certos contratos manifestam-se apenas no quadro da intensidade do contato social que se estabelece entre as partes. Há uma semelhança estrutural entre os dois tipos de responsabilidade, o que se manifesta na similitude entre os deveres que resultam do contrito e aqueles que se pode ver na responsabilidade extracontratual.
No âmbito do Direito do Consumidor, por força da necessidade de uma atuação mais eficiente de suas medidas tutelares, já se verifica a adoção da teoria unitária da responsabilidade civil, sob a roupagem da teoria da qualidade.
Então se conclui que a vontade não transforma completamente os deveres que decorrem do contato social, pelo que esta noção pode ser utilizada como a fattispécie mais geral com vistas à unificação dos dois tipos de responsabilidade civil. A diferença entre estas é meramente circunstancial, pois o contrato é apenas um tipo de contato social qualificado pela vontade.

terça-feira, 10 de abril de 2012

SILVA, Rafael Peteffi da - Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance




1. INTRODUÇÃO

Assim como a força obrigatória dos contratos estava firmemente fundada no respeito à palavra empenhada, a responsabilidade civil, baseada nos códigos liberais, também estava intimamente relacionada com a questão moral. Esse caráter moralmente repreensível que deveria ser observado na conduta do responsável pelo dano passava obrigatoriamente pela noção de culpa.
Todas essas características do sistema liberal e individualista da responsabilidade civil foram fortemente relativizadas, tendo como consequência o aparecimento da responsabilidade civil objetiva.
Ficou evidente que o estudioso da responsabilidade civil deveria afastar-se da capacidade de previdência e da diligência do causador do dano, fatores que constituem a análise da culpa, para ajustar seu foco na análise objetiva da reparação da vítima.
Como afirma Aguiar Dias, “o sistema da culpa, nitidamente individualista, evolui para o sistema solidarista da reparação do dano”.
Os novos contornos que o instituto sob análise vem adquirindo fazem com que a própria denominação “responsabilidade civil” pareça ter ficado obsoleta. Hoje o adequado é chamar esse instituto de reparação de dano.
A dinamicidade da vida moderna fez surgir a necessidade de se repararem danos que possuem causas intangíveis e emocionais. Ademais, fatos como quebras de expectativa ou confiança, quebra de privacidade, estresse emocional, risco econômico, perda de uma chance e perda de escolha já são considerados plenamente reparáveis.
Como exemplos clássicos têm-se os casos de jogos de azar, como na hipótese do cavalo de corrida que é impedido de correr e perde a chance de ganhar um prêmio, ou os casos de perda de uma chance em matéria contenciosa, como na atitude culposa de um advogado que perde o prazo de recurso de apelação e fez com que seu cliente não tenha a chance de ver o seu direito reconhecido na instância superior.

3. ACEITAÇÃO SISTEMÁTICA E APLICAÇÃO DA NOÇÃO DE PERDA DE UMA CHANCE

3.1. Divisão fundamental entre chance e risco: um problema de certeza

O ponto nevrálgico para a diferenciação da perda de uma chance da simples criação de um risco é a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima, ou seja, a existência do dano final. De fato, em todos os casos de perda de uma chance, a vítima encontra-se em um processo aleatório que, ao final, pode gerar uma vantagem. Entretanto, no momento em que as demandas envolvendo a perda de uma chance são apreciadas, o processo chegou ao seu final, reservando um resultado negativo para a vítima.
Nos casos de simples aumento de riscos, a vítima também se encontra em um processo aleatório que visa alcançar uma vantagem ou evitar um dano. Entretanto, a vítima ainda não sofreu o prejuízo derradeiro, tampouco perdeu a vantagem esperada de forma definitiva, mas, devido à conduta do réu, aumentaram os riscos de ocorrência de uma situação negativa. É impossível saber se em momento futuro a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima será efetivamente observada.
Exemplo clássico dessa situação ocorre nos casos de exposição de pessoas a elementos tóxicos, quando o substancial aumento do risco de contrair uma doença pode ser cientificamente comprovado, apesar de a vítima continuar gozando de saúde perfeita. Aqui, impossível saber se a vítima efetivamente desenvolverá determinada doença, que pode restar em estado de latência durante vários anos ou nunca vir a se desenvolver. Desse modo, a vantagem esperada pela vítima, que é a manutenção da saúde perfeita, ainda pode ser alcançada. Por outro lado, nas demandas de responsabilidade pela perda de uma chance, a doença já se manifestou de forma definitiva.

3.1.1 Consequências marginais da criação de riscos
Pretende-se isolar aquilo que será denominado de “criação de riscos propriamente dita”, ou seja, a pura probabilidade do acontecimento de u dano futuro, dos outros efeitos, presentes e futuros, que tal probabilidade pode criar.

3.1.1.1 Consequências marginais atuais da criação
Apesar da criação de riscos, por parte do réu, gerar uma probabilidade de verificação de um prejuízo no futuro, é possível a identificação de alguns efeitos que já manifestaram toda a sua potencialidade danosa no momento da apreciação judicial do caso, consubstanciando-se, portanto, em danos atuais ou presentes.

3.1.2 Consequências marginais futuras da criação de risco
A criação de riscos também pode gerar alguns efeitos futuros que não se confundem com o risco propriamente dito, tampouco com o dano final que poderá ser verificado no futuro. Exemplo clássico deste fenômeno é o observado quando o aumento de riscos de desenvolver determinada enfermidade faz com que a vítima tenha de arcar com os custos dos tratamentos médicos que serão realizados, no intuito de impedir que o risco criado se transforme em efetiva enfermidade.

3.1.3 Responsabilidade pela criação de riscos propriamente dita

3.1.3.3 Proposta para a responsabilidade pela criação de riscos propriamente dita
3.1.3.3.1 Classificação das hipóteses de criação de riscos propriamente dita
A primeira categoria identificada abrange as hipóteses que guardam as mesmas características dos casos de perda de uma chance, exceto pela perda definitiva da vantagem esperada. Nesta categoria, mesmo que a perda definitiva da vantagem esperada venha a ser verificada no futuro, não se saberá ao certo quem foi o seu real causador, exatamente como ocorre nos casos de perda de uma chance.
Na segunda hipótese encontram-se as hipóteses em que a conduta do réu, ao gerar o risco de um dano futuro, aparece também como conditio sine qua non para o aparecimento deste mesmo dano futuro. Nessas hipóteses, caso o dano, cujo risco de ocorrência foi favorecido pela conduta do réu, venha a ser efetivamente observado no futuro, o réu será integralmente responsável pela indenização.

3.2 Critérios de aplicação da teoria da perda de uma chance

3.2.1 Chances sérias e reais
Para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva.
3.2.1 Quantificação das chances perdidas
A regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima.


4. ACEITAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PELO DIREITO BRASILEIRO

4.2 Perspectiva atual da jurisprudência brasileira
O momento atual se caracteriza pela ebulição da teoria da perda de uma chance em alguns tribunais brasileiros. A sólida jurisprudência do tribunal gaúcho, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e o Tribunal de Alçada do Paraná, entre outros, passa a conferir caráter nacional ao movimento de aceitação da teoria da perda de uma chance, considerada como instrumento útil para o deslinde das ações de reparação de danos.

4.3 O perigo representado pelo uso inadequado do parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil
A principal função do instituto da responsabilidade civil é tentar fazer com que a vítima, mediante a indenização conferida, volte ao estado que se encontrava antes do evento danoso. Para tanto, a indenização corresponde à integralidade do dano sofrido, sendo exatamente isto que prescreve o caput do art. 944 do Código Civil: “a indenização mede-se pela extensão do dano”.
Nas hipóteses de responsabilidade civil subjetiva, o grau da culpa não deveria influir na quantificação do dano, bastando a culpa levíssima para que o réu indenizasse toda a extensão do prejuízo causado.
Foi, no entanto, para dar proteção a esse tipo de ocorrência que o legislador projetou o parágrafo único do art. 944, que dispõe: “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”.
Importante aporte teórico foi trazido pelo Enunciado 46, extraído da Jornada de Direito Civil, realizada pelo Encontro de Estudos do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, que dispõe: art. 944. A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.
Entretanto, o Enunciado 380, editado nas IV Jornadas de Direito Civil, realizada em 2007 dispõe: 380. Atribui-se nova redação ao Enunciado nº 46 da I Jornada de Direito Civil, com a supressão da parte final: não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva.
Pelo estudo até agora realizado, restou demonstrado que a teoria da perda de uma chance trabalha baseada na evolução de dois requisitos essenciais: nexo causal e dano. Destarte, desde o início do trabalho ficou explícita a possibilidade de a teoria da perda de uma chance ser utilizada em hipóteses fáticas regidas pela responsabilidade civil objetiva – orientada pela teoria do risco -, assim como pela tradicional responsabilidade civil subjetiva, que tem na culpa o seu maior fundamento e requisito.

4.4 A natureza jurídica das chances perdidas e a possibilidade de aceitação sistemática da responsabilidade pela perda de uma chance no direito brasileiro
A aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo aparece como o caminho que o direito nacional segue e continuará a seguir, eis que, no ordenamento brasileiro, não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance. Também se acredita que as propostas sobre a quantificação do dano, bem como as diferenciações em relação à modalidade de reponsabilidade pela criação de riscos, estão em total conformidade com o nosso direito positivo e poderão enriquecer o modelo jurídico nacional da teoria da perda de uma chance.
Portanto, mister realizar um aprofundado estudo sobre a possibilidade de aceitação sistemática dessas espécies de responsabilidade pela perda de uma chance, aproveitando os intensos debates travados em outros países, sobre os possíveis benefícios e malefícios que a ampliação da teoria acarretaria.