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quinta-feira, 23 de setembro de 2010

A Teoria das Formas de Governo - Capitulo 1: Uma Discussão Célebre


    

Bobbio nos traz, no primeiro capítulo de A Teoria das Formas de Governo, a discussão entre Otanes, Megabises e Dario.
Nessa discussão cada um defende uma forma de governo – democracia, aristocracia e monarquia – da qual seria melhor aplicada na Persia.
Otanes é favorável a democracia, afirmando que “a monarquia afasta do seu caminho normal até mesmo o melhor dos homens”, sendo que o acumulo de riqueza gera a prepotência e a inveja.
Megabise concorda com Otanes, em relação à monarquia, contudo não acredita ser sábio entregar o poder à “plebe desatinada”. Para Megabise, o poder deveria ser entregue a um “grupo de homens escolhidos entre os melhores” pois “as melhores decisões devem ser tomadas pelos que são melhores”. Conclusão: Megabise era a favor da aristocracia.
Dario, por sua vez, concorda com Megabise a respeito da plee no poder mas, dentre as três formas de governo, considera que “ a monarquia é superior a todas” já que “ nada poderia parecer melhor do que um homem só – o melhor de todos – no poder’.
A conclusão da discussão nos mostra que, ao exporem o lado positivo de cada uma das três formas de governo, os três persas nos dão novas formas de governo – que na realidade são as mesmas no seu aspecto negativo – que são a tirania, oligarquia e oclocracia.
Como conclusão deste primeiro capitulo, pode-se afirmar que o importante, muitas vezes, não é o melhor modo de governo mas sim, como conclui Bobbio: “a capacidade que tem qualquer constituição de perdurar, de resistir à corrupção, à desigualdade, de se transformar na constituição contrária”.

domingo, 5 de setembro de 2010

PINTO, Alessandro Nepomoceno: Além da Lei: as falas e os silêncios do Judiciário no sistema penal.





INTRODUÇÃO
1. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS
A pesquisa proposta é de cunho criminológico, sendo os seus pressupostos orientados pelo marco teórico do paradigma da reação social, visto que a maioria dos juristas em nosso país e alhures, bem como os estudos jurídicos realizados no âmbito penal pautam-se pelo paradigma etiológico.
Vera Andrade explica que o labelling (etiquetando) parte dos conceitos de “conduta desviada” e “reação social”, como termos independentes reciprocamente, formulando a sua tese central: “a de que o desvio e a criminalidade não são uma qualidade intrínseca da conduta ou uma entidade ontológica preconstituída à reação social e penal, mas uma qualidade (etiqueta) atribuída a determinados sujeitos através de complexos processos de interação social; isto é, de processos formais e informais de definição e seleção.
Então, enquanto a criminologia tradicional, assentada no paradigma etiológico, indagará “quem é criminoso?” e “por que o criminoso comete crime?”, o labelling perguntará “quem é definido como desviante?” e “por que determinados indivíduos são definidos como tais?”.
No paradigma etiológico o crime é concebido como uma entidade ontológica (existe por si só), bem como a criminalidade é uma qualidade intrínseca a conduta do criminoso. Aqui a criminalidade é composta por uma minoria de sujeitos potencialmente perigosos (o mal), e a sociedade será o mundo da normalidade (o bem), que deve ser defendida daqueles através da pena. Por sua vez, no paradigma da reação social o crime é concebido como rótulos atribuídos a alguns comportamentos de determinados sujeitos, o qual acontecerá através de complexos processos de interação social formais e informais; ou seja, o sistema penal opera visando combater a criminalidade (função declarada) para proteger as pessoas de bem daquela minoria muito mal que vem colocar em risco a segurança pública (ideologia da defesa social). A lógica do seu funcionamento é a seleção de pessoas.
2. HIPÓTESE, OBJETIVOS E MARCO TEÓRICO
A inquietação central do livro foi saber se o “código ideológico” dá ensejo à heterogeneidade de decisões (para casos análogos, decisões diferentes) e, por consequência, à conservação e à (re)produção de “estereótipos” e (pre)conceitos sobre a criminalidade.
O objetivo principal deste livro é identificar nas decisões judiciais a presença de dois códigos que as compões: o primeiro código é representado pela lei e pela técnica dogmática penal e processual penal e o segundo, que é latente, não aparece na fundamentação da sentença, mas condiciona o conteúdo desta.
PRIMEIRA PARTE
TEORIA E TÉCNICA DO SISTEMA PENAL
CAP. 1 TEORIA DO SISTEMA PENAL
1.1 O SISTEMA PENAL
O sistema penal moderno, quando se analisa o seu real funcionamento, possui promessas não cumpridas (alto desempenho no combate à criminalidade) e cumpre o que, a princípio, não declara (reproduz o status quo através da penalização, pois só alguns “eleitos” serão punidos).
Por isto dizer que o sistema penal é seletivo, e esta é feita a partir das camadas mais vulneráveis a este, visto que as mesma não são detentoras de poder político e/ou científico e/ou cultural, garantindo, por outro lado, a imunização das outras camadas da sociedade (criminalidade oculta).
1.1.1 Conceito de Sistema Penal
O sistema penal vem a ser um conjunto de agências de poder, que interagem com o meio social, influenciando e sendo por este influenciado (mídia, família, igreja, vizinhos, escola, etc., os quais formam o senso comum), funcionando a fim de combater a criminalidade (função declarada para proteger as pessoas de bem, daquela minoria muito má que vem pôr em risco a segurança pública (ideologia da defesa social). Isto ocorrerá através da aprovação das leis penais (criminalização primária) e a aplicação desta pelas várias agências de poder que compõe o sistema penal, as quais configuram verdadeiros filtros de poder, devido à possibilidade de declarar quem será tido como criminalizado ou não (criminalização secundária).
1.1.3 Ideologias Legitimadoras
Pode ser positiva ou negativa:
a) Sentido Positivo: aqui ela significará um sistema de ideias, crenças e valores que estarão vinculados à prática. Logo, será a ideologia um programa para a ação.
b) Sentido Negativo: significará falsa consciência ocultadora da realidade, inclusive invertendo a realidade.
Isso quer dizer que a ideologia vai ser utilizada para criar um conjunto de ações que ocultam a realidade. O discurso da Dogmática Jurídica Penal vai conter a ideologia liberal. Já a pena terá a ideologia da defesa social.
Portanto, as ideologias cumprem uma função programativa, ou seja, influenciaram o intérprete na hora de decidir, sendo que a sentença estará embasada neste senso comum teórico sobre o fenômeno criminal.
1.1.4 Funções Declaradas
Todo o aparato que conhecemos como sistema penal desenvolveu-se durante os séculos XVIII e XIX, com base nas ideias liberais e na ideologia da defesa social.
1.1.5 Funções não declaradas
O sistema penal não está em crise, principalmente no plano de sua eficácia, pois todos os dias cada vez mais se têm pessoas consideradas desviadas da normalidade, tendo em vista que praticaram condutas tidas como criminosas. Só que esses delitos processados e apenados referem-se, na maioria, aos delitos praticados por indivíduos das camadas mais vulneráveis do estrato social, enquanto que os demais delitos, dos setores resistentes ao sistema, ficam imunes. Estes setores imunes fazem parte da chamada criminalidade oculta.
1.2 AS CRIMINALIZAÇÕES
1.2.1 Criminalização primaria: a seletividade quantitativa
A seletividade como logica do sistema penal recai especialmente sobre os setores vulneráveis da sociedade, em que a violência do aparato estatal é real. Já para as camadas sociais “superiores” essa violência não é sentida, tendo, portanto, apenas conteúdo simbólico.
Quem faz as leis nunca poderá atirar no seu próprio pé. Conscientemente ou não a imagem do criminoso e da repercussão do ato delituoso não passará pelo própria figura do parlamentar que caminha na ilegalidade, tendo em vista que ele mesmo se diz uma “ pessoa de bem”.
A seleção e definição de bens jurídicos e comportamento com relevância penal se fazem de maneiras classista, tendendo a privilegiar os interesses de classes dominantes, tendência que vai levar a que o processo de criminalização se oriente, fundamentalmente, contra comportamento característicos das camadas mais baixas e marginalizadas, excluindo ou minimizando comportamento socialmente danoso, característico das classes dominantes e ligado à acumulação do capital.
1.2.2 Criminalização secundária: a seletividade qualitativa
A lei determina qual conduta humana é considerada crime. As agências de poder do sistema penal, por sua vez, dirão quem é o criminalizado.
Antes da sentença existem duas outras agencias de poder, altamente discricionária na seletividade de condutas consideradas negativas para a sociedade: a Polícia e o Ministério Público.
O primeiro filtro de poder do sistema penal acontece na Polícia, existem crimes relatados, mas não registrados, tendo em vista que o policial entende, por exemplo, que o fato não é importante para o registro, apesar de ser ilícito. Também existem crimes registrados mas não investigados; bem como investigados, mas que não geram inquéritos; pois são “arquivados”, prática não prevista no CP.
Nota-se que a agência policial tem a possibilidade de ser a instancia de maior exercício de seletividade das condutas tidas como criminosas que, de antemão, são “julgadas” com base, principalmente, no “código ideológico”.
O MP é outra agência responsável pela criminalização secundária. Eles também podem arquivar os inquéritos nos quais não se considera que exista a conduta típica, antijurídica e culpável, não podendo, assim, o Judiciário obrigá-lo a oferecer a denúncia.
Passado pelo segundo filtro, realizado pela denúncia, chega-se ao momento do ápice no sistema penal, isto é, aquele em que alguém poderá ser etiquetado como criminoso. A responsabilidade de atribuir o status de criminoso é da última agencia de poder, ou seja, o Judiciário que realizará, assim, a criminalização secundária.
O julgamento será realizado mediante a aplicação de dois códigos: o “ideológico” e o “tecnológico”. O papel ideológico exercido por essa agência de poder, a qual representa o terceiro e último filtro de poder do sistema penal é o da neutralidade, a qual é uma grande falácia.
1.2.2.1 Código tecnológico
O código tecnológico será utilizado pelos agentes do sistema penal visando legitimar a seletividade qualitativa, que vai acontecer durante a filtragem dos criminalizados.
Para o julgador o código tecnológico é composto pela legislação e pela dogmática jurídica penal e processual penal. Através da legislação o julgador buscará fazer a subsunção do fato concreto à norma.
1.2.2.2 Código Ideológico: second code
Esse vem a ser o código social que está ligado às estruturas objetivas da sociedade, sendo que orientará as ações subjetivas do intérprete.
O código ideológico, assim, orientará a decisão de acordo com a expectativa do operador jurídico sobre o fenômeno criminal e que dele é regular cliente.
Assim, o julgador partirá dessas convicções pessoais para o caso concreto, manipulando, conscientemente ou não, o material normativo e dogmático para então concretizar o que em sua mente é justo para a sociedade, para sua família ou, então, para si mesmo.
O código ideológico é composto pelos estereótipos e pelo senso comum. Os primeiros são “construções mentais, parcialmente inconsciente que, nas representações coletivas ou individuais, ligam determinados fenômenos entre si e orientam as pessoas na sua atividade quotidiana, influenciando também a conduta dos juízes”. Já o senso comum sobre a criminalidade produz a ideologia da defesa social, separando a sociedade em honestos e desonestos, maus e bons, entre outras dicotomias que a mente humana pode construir com o intuito de justificar a desigualdade social.
1.3 A DOGMÁTICA JURÍDICA
A dogmática jurídica é reconhecida como uma ciência prática, ou seja, útil à vida, tendo em vista as prescrições que faz através da interpretação do material normativo. Ela consiste num sistema lógico formado por conceitos e teorias que serve para resolver os conflitos que podem advir da vida em sociedade.
Outro aspecto importante a entender é que a dogmática não se confunde como dogmatismo.
1.3.1 As funções da dogmática jurídica
1.3.1.1 Funções declaradas
São duas as funções da Dogmática Jurídica: a primeira técnica é a função racionalizadora; a segunda é a função garantidora.
A função racionalizadora possuía dimensão técnica de orientar o intérprete da norma no momento da análise do caso concreto. A função garantidora imporá ao intérprete a exigência das garantias fundamentais do ser humano, conferindo “àquela dimensão técnica um compromisso intrínseco com a gestão de decisões igualitárias, seguras e, além disso, justas.
A dogmática jurídica almeja ser uma metaprogramação para o julgador e, também, metalinguagem.
Como metaprogramação, a Dogmática Jurídica orientará a decisão dos operadores jurídicos e como metalinguagem a Dogmática Jurídica servirá como instancia comunicacional entre a lei, o julgador e o caso concreto.
1.3.1.2 Funções não-declaradas
Também chamadas de funções latentes, são aquelas que tratam daquilo que não foi prometido, mas de fato cumprido.
1.3.1.3 A dogmática penal
É composta por um conjunto de teorias que norteará a decisão do julgador, com o fim de, para casos iguais, aplicar a mesma decisão.
Ao juiz caberá decidir as condutas ofensivas aos bens jurídicos tutelados pela lei penal, de acordo com a Dogmática Penal e Processual Penal, buscando prezar as garantias individuais e racionalmente aplicar aos casos iguais as mesmas soluções.
SEGUNDA PARTE
CAP. 2 TÉCNICA DO SISTEMA PENAL
2.1 INTERPRETAÇÃO, INTÉRPRETE E DOGMÁTICA JURÍDICA
A Dogmática Jurídica foi arquitetada como forma de coibir ao máximo a discricionariedade, pois assim evitará a subjetividade que poderá levar à arbitrariedade.
O julgador a todo o momento vai fazer escolhas diante do caso concreto, o qual será analisado sob o seu código ideológico. Antes de fundamentar tecnicamente, o juiz já decidiu conscientemente ou não, conforme o código ideológico, revestindo essa decisão com a roupagem técnica.
A lógica da fundamentação de um julgamento será, portanto, esta:
Dogmática Penal ßàDogmática Processual PenalßàPrincípios Jurídicos.
Condenar ou absolver é um mero exercício de querer, o que depende tanto da vontade quanto da ideologia do julgador.
2.1.1 Redefinições diretas
A redefiniçao possibilita alterar o significado de um termo que antes não era assim considerado. As imprecisões na linguagem permitirão ao julgador, a seu bel-prazer, realizar essa operação de forma direta, sempre que a legislação apresentar termos caracterizados pela sua vagueza (é mais ou menos isto: pode ser qualquer coisa como pode ser coisa nenhuma – p. ex., mulher honesta. O julgador preencherá o significado de acordo com as suas convicções pessoais), ambiguidade (o mesmo termo pode significar várias coisas ao mesmo tempo), que permitem atribuição de vários significados.
2.1.2 Redefinições indiretas
Acontecerão quando o interprete utilizar o conjunto de argumentos retóricos para atribuir outro significado ao significante. Será realizada a desconstrução de um significado, que até então era aceito, no afã de moldá-lo às motivações pessoas que estão presentes no ato de decidir.
Argumentos redefinirão os significados através dos seguintes procedimentos:
a) Variáveis axiológicas: busca-se um significado emotivo, mediante o deslocamento dos sentidos comumente presentes nas expressões. Um exemplo é o estado de necessidade.
b) Recursos às teorias: para justificar determinado posicionamento, procura-se nas teorias dogmáticas o significado do posicionamento assumido.
c) Adjetivação desqualificadora: expressões como maus antecedentes.
d) Análise retórica dos fatos: ao analisar os fatos, o julgador vai adicionar nestes determinada carga valorativa, principalmente no âmbito da prova.
e) Alteração sintática: aqui residem as mudanças quanto ao valor dado a determinados termos que serão alterados de acordo com a motivação ideológica do magistrado.
2.2 A DOGMÁTICA PENAL
O julgador para a aludida decisão legitimada vai buscar no âmbito da Dogmática Penal o enquadramento da conduta praticada através das conceituações oferecidas pela Teoria do Delito. A respectiva pena será aplicada na perspectiva da Teoria da Coerção Penal. No entanto, para se ter a certeza jurídica de que a pessoa que está sendo processada foi a que cometeu o delito, será utilizada a Dogmática Processual Pena, que oferecerá a Teoria da Prova.
Será com estas arquiteturas que o julgador buscará “vestir” com a roupagem técnica a sua decisão prévia sobre o caso, tanto para condenar quanto para absolver.
2.2.1 Teoria do delito
Visa explicar o que é o delito do ponto de vista jurídico.
A Teoria do Delito fornecerá um conceito analítico do crime, o que permitirá ao intérprete analisar o fato concreto para a subsunção à norma penal, desde que presentes as três categorias que o compõem, a saber: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
A criminalização secundária por parte da agencia judicial vai ser realizada com essa verificação da presença dos requisitos que compõem o conceito tripartite de delito.
2.2.1.1 A tipicidade
Ela é a adequação perfeita do fato cometido à descrição disposta na lei penal.
Para o fato ser considerado típico haverão de estar presentes os seguintes elementos: a conduta, o nexo causal e o resultado.
2.2.1.2 A antijuridicidade
O Direito Penal não cria a antijuridicidade, senão seleciona, por meio da tipicidade, uma parte dos comportamentos antijurídicos, geralmente os mais graves, cominando-os com uma pena.
As excludentes de antijuridicidade, previstas no Art. 23 do CP, são a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.
2.2.1.3 A culpabilidade
Será verificada a consciência do sujeito, a qual, se inalterada, significará a possibilidade de aplicar a pena para reprovar a conduta perpetrada.
Zaffaroni pondera que devido à seletividade do sistema penal, o estado de consciência exigido igualmente para todos não é possível devido às várias subculturas existentes na sociedade.
Os elementos que compõem a culpabilidade são a imputabilidade, possibilidade do conhecimento da ilicitude do fato, e a exigibilidade da obediência ao Direito.
2.3 A DOGMÁTICA PROCESSUAL PENAL
O julgador desfilará por todos os elementos que compõem a Teoria do Delito. Assim, havendo a criminalização, necessitará o respaldo da Dogmática Processual Penal. Ao contrário, o julgador notando que o fato é típico, antijurídico e culpável, e no seu íntimo não querendo criminalizar o processado, buscará apoio para justificar a absolvição na Dogmática Processual Penal.
Enquanto que a Dogmática Penal, com sua Teoria do Delito, vai dizer o que é o crime, a Dogmática Processual Penal, por sua vez, vai buscar concretizar a tipificação através do cumprimento de várias requisitos formais, os quais se não forem realizados tornam impossível a incriminação.
Das teorias que formam o processo penal, sem sombra de dúvida, a mais importante será a da prova. Será através das várias formas de provas que restará comprovada a autoria do delito.
2.3.1 Formas de provas
Os processos penais buscam, às vezes, a qualquer custo, a autoria e materialidade do delito. Essa materialidade é vislumbrada através da prova, que pode ser confessional, testemunhal, documental, pericial e, por fim, indiciária.
2.3.2 O livre convencimento do juiz
Será por meio da análise das provas que o julgador terá por fim que reconstituir os fatos e se aproximar da verdade. Quando atingir a certeza sobre o ato perpetrado pelo agente, poderá dizer o sim para condenar, de acordo com o que foi solicitado pelo MP, ou, então, dizer o não para absolver, como foi pedido pela defesa. Logo, o julgador sempre ficará entre o sim e o não à denúncia. É nesse exato momento que o magistrado poderá, sem a devida comprovação material, mas apenas motivado pela sua intuição, por deduções a partir de sua noção pessoal sobre o fenômeno criminal, estereótipos, sua ojeriza ou antipatia pelo autor, enfim, o second code, fazer a opção pela absolvição ou condenação.
2.3.3 In dubio pro reo
Se existir a incerteza, existirá a impossibilidade de condenar o réu, devido aos princípios garantidores da dúvida.
O problema é que para alguns, devido à seletividade do sistema, vigora o in dubio pro reo, mas para outros setores sociais, vulneráveis à arbitrariedade, vale o famoso jargão dos bastidores do sistema: em caso de dúvida, ”pau no réu” e sem piedade!
2.4 OS PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL
O princípio no ordenamento jurídico pode representar o núcleo irradiador do sistema. Assim, o princípio lançaria luzes para o julgador analisar o caso concreto em face da norma jurídica, sendo que a interpretação não poderia se afastar do princípio jurídico, pois esse é o mandamento nuclear de todo o sistema jurídico. Também podem significar a base das normas jurídicas, podendo, inclusive, estar positivamente incorporado, transformando-se em normas-princípios.
São destacadas três funções para os princípios jurídicos:
1ª) Função fundamentadora da ordem jurídica: orienta a atividade legislativa;
2ª) Função interpretativa: servem como bússola para guiar o intérprete na hora de decidir a lide;
3ª) Função supletiva: o princípio jurídico servirá para suprir o vácuo legislativo.
2.4.1 Princípios penais formalizados
São os princípios considerados fundamentais de Direito Penal, que estão positivados na Constituição Federal, a saber, o princípio da legalidade; os princípios da culpabilidade; princípio da humanidade da pena; o princípio da igualdade.
É bom ressaltar que estes princípios são considerados garantias individuais, pois é a ideologia liberal que os permeia.
2.4.2 Princípios penais fundamentais não-formalizados
2.4.2.1 Princípio da lesividade
Somente haverá o delito se acontecer a lesão, ou perigo concreto de vir a acontecer, ao bem jurídico tutelado pela norma penal.
2.4.2.2 Princípio da insignificância
Considera atípica a conduta que provoque uma lesão mínima no bem tutelado pela norma penal.
2.4.2.3 Princípio da adequação social
Consiste em considerar determinadas condutas humanas aceitáveis, apesar da lei considera-las criminosas, tendo em vista que a própria sociedade as tolera.